Fjordbo/Sætervadet uttaler i replikken «Høyesterettsprejudikater krever minst fem dommere» at vår påstand om «at ankeutvalgets avgjørelser har prejudikatvirkning forutsetter at tre dommere kan fastsette normer med samme generelle gyldighet som Høyesterett», men at dette «strider mot Grunnloven § 88 og lovgivers forutsetninger sett under ett». Vi er helt uenige i dette.
Vi understreker at vårt hovedanliggende ikke er begrepet «prejudikat», men funksjonen, det vil si realiteten som ligger i at også Høyesteretts ankeutvalg avsier avgjørelser som bidrar til rettsavklaring og rettsutvikling. Dette omfatter også å sikre rettsenhet (rettslikhet), se Øie/Matningsdal, «Høyesterett som prejudikatdomstol» (2018) side 867. Prejudikatfunksjonen må for øvrig avgrenses mot ting- og lagmannsrettenes avgjørelser, som i seg selv ikke har noen rettsnormerende kraft, se nærmere Skoghøy, «Rett og rettsanvendelse» (2023) side 265–266.
Samspill mellom lovgiver og Høyesterett
Fjordbo/Sætervadet overser hva som er det konstitusjonelle grunnlaget for Høyesteretts prejudikatfunksjon. Det er ikke en funksjon som lovgiver på ett bestemt tidspunkt har gitt Høyesterett. Den har utviklet seg over de lange tidsakser helt siden vedtakelsen av Grunnloven § 88 i 1814, hvor det het at «Høiesteret dømmer i sidste Instants».
For å minne om de grunnleggende institusjonelle utgangspunktene: Domstolene plikter å dømme også når loven er uklar eller lovgivning mangler – gjennom enkeltavgjørelser får Høyesteretts avgjørelser den endelige og avklarende funksjon som et supplement til lovgivers virksomhet. Dette er en rolle som Høyesterett i siste instans har i kraft av Grunnloven, organiseringen av rettsstaten og maktfordelingen – og som gjennom de siste 200 årene har utviklet seg gjennom et samspill mellom Stortinget som lovgiver og Høyesterett.
Et avgjørende punkt i utviklingen var innføringen av offentlig votering i Høyesterett ved årsskiftet 1863/1864 – dersom Høyesterett ville fravike egne avgjørelser, måtte dette begrunnes. Alle kunne forholde seg til Høyesteretts avgjørelser og begrunnelser, og domsmakten ble transparent og mer forutsigbar. Høyesterett dømmer i siste instans, og dermed er det Høyesterett som er prejudikatdomstolen.
Øie/Matningsdal har i «Høyesterett som prejudikatdomstol» redegjort for utviklingen fra dette tidspunktet og hvordan sentrale lovendringer gradvis har omdannet Høyesterett til en «tilnærmet ren prejudikatdomstol». Fra lovgivers side er to-instansreformen og Tvistelovsreformen, som trådte i kraft i henholdsvis 1995 og 2008, foreløpig siste skudd på stammen. Heller ikke her finnes holdepunkter for noe som helst forsøk fra lovgivers side på å begrense Høyesteretts prejudikatfunksjon til bare å gjelde avgjørelser fra avdeling og forsterket rett.
Grunnloven § 88 annet ledd
Grunnloven § 88 annet ledd står sentralt i Fjordbo/Sætervadets argumentasjon. Etter vårt syn er dette et sidespor. Det er klart at bestemmelsen ikke er til hinder for at tre dommere i ankeutvalget kan avsi avgjørelser med prejudikatvirkning.
Det er grunn til å understreke at det opp gjennom årene har vært en utvikling med tanke på hvilke rammer Grunnloven § 88 setter, og at eldre uttalelser vil kunne gi mindre veiledning, se storkammeravgjørelsen i Rt-2009-1118 avsnitt 67–69. Bestemmelsen ble sist endret i 2024. I tråd med ordlyden – «medlemmer» av Høyesterett – fremgår det av forarbeidene at formålet med endringen var å regulere antallet dommerembeter i Høyesterett, jf. Innst. 314 S (2023–2024) side 6, jf. side 2:
«Etter kommisjonens syn tilsier Høyesteretts særlige stilling som øverste instans og prejudikatdomstol at Grunnloven ikke bare bør gi uttrykk for et minste antall, men også et øvre antall medlemmer av Høyesterett. Bestemmelsen er ment å utgjøre en skranke for de øvrige statsmaktenes mulighet til å forsøke å påvirke Høyesteretts dømmende virksomhet gjennom å utnevne flere dommere enn det Høyesterett trenger for å oppfylle sin funksjon som øverste domstol.»
Denne grunnlovgiverviljen handler ikke om å styre hvilken rettskildemessig betydning avgjørelser fra henholdsvis ankeutvalg, avdeling eller forsterket rett skal ha.
Høyesteretts arbeidsjern og motor
Ankeutvalget er Høyesteretts arbeidsjern og motoren for Høyesteretts øvrige virksomhet. Avdeling og forsterkede sammensetninger har ikke kapasitet til å erstatte ankeutvalgets prejudikatfunksjon. Utøving av prejudikatfunksjon i ankeutvalget er dessuten effektiv bruk av Høyesteretts knappe ressurser – rettsnormering gjennom ankeutvalget gir mye «bang for the buck», som de sier i Forsvaret. Med til bildet hører også at en rekke av avgjørelsene i ankeutvalget skal fattes raskt, for eksempel fengslinger. Det er helt enkelt ikke praktisk mulig å overføre slike saker til avdeling innenfor de frister som gjelder for behandling av slike saker. Å avfeie dette med at ankeutvalget kan overføre saker til avdeling hvis det ser behov for rettsavklaring, fremstår unektelig som virkelighetsfjernt.
Høyesterett selv legger til grunn at ankeutvalgets avgjørelser har prejudikatvirkning. Plenum viste i HR-2016-2311-P avsnitt 21 og 45 til rettsavklaring fra ankeutvalget. Ankeutvalget omtalte i Rt-2014-720 avsnitt 19 ankeutvalgsavgjørelsen i Rt-2009-966 som «[d]et avgjørende prejudikat». Avdeling har også nylig bekreftet ankeutvalgets prejudikatfunksjon i HR-2025-2303-A avsnitt 37. At avdeling taler om «ikke samme rettskildevekt som avgjørelser fra Høyesterett i avdeling», tilsvarer «avdempet prejudikatverdi» i Rt-2014-1105 avsnitt 58. Dette er ikke mer mystisk enn forholdet mellom avdeling og forsterket rett, se domstolloven § 5 fjerde ledd annet punktum.
I likhet med Høyesterett selv, forholder også rettslivets øvrige institusjoner og aktører seg i praksis til ankeutvalgsavgjørelsers bindende virkning. Ankeutvalget avsier prejudikater i praksis, ikke bare i teorien.
Høyesterett vil også i fremtiden fortsette med rettsavklaring og rettsutvikling gjennom avgjørelser fra ankeutvalget, som et supplement til avgjørelser fra avdeling, storkammer og plenum.
