Høyesteretts ankeutvalg konkluderer i kjennelse av 22. november 2021 (HR-2021-2270-U) med at de fire gjenværende dommerne ikke har kompetanse til å fortsette. Dette på tross av et sterkt felles ønske fra partene om å få avgjort saken av den undertallige lagmannsretten.

Konsekvensen er trolig at Borgarting må finne fem nye dommere, som skal høre en dyr reprise i lagmannsretten om et års tid, med de kostnader og tidstap dette innebærer for en domstol som allerede har sprengt kapasitet. For partene betyr kjennelsen en forlenget periode med usikkerhet og tvist, samt millionbeløp i økte sakskostnader.

Behovet for lovendringer i forfallssituasjoner har historisk ofte vært kasuistisk inspirert. Avgjørelsen avdekker at i tomtefestesaker – i motsetning til i alle andre saker – vil et forfall hos en dommer automatisk medføre at hovedforhandlingen må gjennomføres på nytt. I andre sakstyper gir både domstolsloven og skjønnsprosessloven retten mulighet til fortsette forhandlingene ved forfall.

Vi mener foreliggende sak bør foranledige en endring av forfallsreglene, der partenes kontroll over egen sak i større grad ivaretas og vilkårlige utslag unngås.

Bakgrunnen

Fra 13. til 17. september 2021 deltok tre juridiske dommere, to skjønnsmedlemmer, tre advokater samt en rekke partsrepresentanter, vitner og sakkyndige til muntlige forhandlinger i Borgarting lagmannsrett. Stridens kjerne er om 167 festere kan innløse 120 mål festetomt på Nordstrand. Advokatfirmaet Wiersholm v/ advokat Bastian Sundling og advokat Magnus Hellesylt representerer grunneier i saken, mens Brækhus Advokatfirma v/ advokat Thomas Andersen representerte festerne.

Noen uker etter at forhandlingene var avsluttet – men før lagmannsretten hadde avhjemlet overskjønnet – avgikk ett av de to skjønnsmedlemmene ved døden. De tre gjenværende juridiske dommerne og det ene skjønnsmedlemmet besluttet deretter å avbryte forhandlingene. Høyesteretts ankeutvalg forkastet partenes felles anke i kjennelsen av 22. november 2021.  

Minst fire for å fortsette

Både domstolsloven og skjønnsprosessloven tillater at en vanlig sivil sak og en skjønnssak kan fortsette ved forfall hos en av dommerne eller skjønnsmedlemmene.

Etter domstolloven § 15 første ledd kan en sak gå videre dersom «nogen av rettens medlemmer [får] forfald» etter hovedforhandling hvis det «bare [er] en anden dommer mindre» enn det egentlig skulle være. Samme gjelder for tingretten, jf. dl. § 21 andre ledd. For begge instanser må pådømmelsen være forsvarlig, jf. HR-2019-103-U.

Skjønnsprosessloven § 11 tredje ledd gir tingretten kompetanse til å fortsette ved forfall hos ett skjønnsmedlem, men bare der «antallet skjønnsmedlemmer er minst 4». For overskjønn i lagmannsretten gjelder reglen «så langt de[n] passer», jf. § 36.

Utfordringen er imidlertid som følger: I tomtefestesaker settes skjønnsretten alltid med to skjønnsmedlemmer – aldri fire. Hva skjer dersom et av skjønnsmedlemmene i en tomtefestesak får forfall? Ankeutvalget fant at særregelen i skjønnsprosessloven fortrenger domstolloven.

«Passer» regelen for overskjønn?

Den rettslige problemstillingen var om forfall av ett skjønnsmedlem, der retten er satt med to skjønnsmedlemmer og tre fagdommere, reguleres av den generelle bestemmelsen i domstolloven § 15 eller av skjønnsprosessloven § 11.

Høyesterett konkluderte med at skjønnsprosessloven § 11 «passer», og at denne fikk anvendelse i saken.

Lagmannsretten la til grunn, og partene er enige i, at «mye kan imidlertid tyde på at spørsmålet ikke ble vurdert av lovgiver». Valg av forfallsbestemmelse og kravet til «minst 4» ble heller ikke vurdert i 2004, da lovgiver vedtok en tvingende regel som reduserte antallet skjønnsmedlemmer i skjønn etter tomtefesteloven § 43 fra fire til to. Ankeutvalget ga støtte til lagmannsrettens uttalelse, og la også til grunn at det ville være nærliggende at lovgiver hadde presisert at forfall i lagmannsretten skulle reguleres av dl. § 15 (ikke skjl. § 11) dersom det var meningen.  

Pasning til lovgiver

Endringer i forfallsreglene i sivilretten har ofte vært kasuistisk inspirert.

Den nesten åtte måneder lange «Balder-saken», som gikk for Stavanger byrett i 2000, er et godt eksempel. Saken foranlediget en endring i dl. § 12, slik at byretten kunne settes med et varamedlem for fagdommerne som skulle følge forhandlingene og tre inn i retten ved eventuelt forfall hos disse.

På samme måte var innføringen av forfallsregelen i skjl. § 11 tredje ledd foranlediget av en konkret sak. Sorenskriveren i Ofoten hadde i 1976 en sak hvor et skjønnsmedlem døde før avhjemling av skjønn. Situasjonen var identisk med vår sak, bortsett fra at det deltok fire (og ikke to) skjønnsmedlemmer.

Sorenskriveren tilskrev justisdepartementet, og pekte på at man i skjønnssaker for herreds- og byrettene manglet en tilsvarende adgang til å fortsette behandlingen som lagmannsrettene hadde etter dl. § 15. Lovgiver innførte en slik adgang samme år.

I denne sak viste ankeutvalget forståelse for at lovens løsning var uheldig fra et kostnads- og effektivitetssynspunkt, men lot det være opp til lovgiver å vurdere behovet for å gjøre noe med dette.

Forhåpentligvis følger lovgiver opp denne pasningen fra Høyesterett.

Hva kan løsningen være?

Det er ingen andre lover enn tomtefesteloven som tvingende begrenser antall skjønnsmedlemmer til kun to. Forfatterne av denne kronikken mener det ikke er noen grunn til at tomtefestesaker skal være den eneste sakstypen i norsk rett der man mangler hjemmel til å fortsette ved forfall hos et skjønnsmedlem. Her er det behov for en lovendring.

Det er også på tide å vurdere om utviklingen i domstolloven har gjort at forfallsreguleringen og kravet om «minst 4» i skjønnsprosessloven overflødig eller uhensiktsmessig.

Kanskje kan hele bestemmelsen droppes? Uten skjl. § 11 vil retten med dagens regulering kunne beslutte å fortsette behandlingen ved forfall hos ett skjønnsmedlem, uavhengig av hvor mange skjønnsmedlemmer retten opprinnelig var satt med. Hjemmelen vil være dl. § 15 første ledd for forfall i lagmannsretten ("anden dommer"), og § 21 andre ledd for forfall i tingretten.

Løsningen er ikke betenkelig fordi retten uansett i forsvarlighetsvurderingen etter domstolloven skal ta stilling til om det er forsvarlig å fortsette uten kompetansen til den som har forfall. Samtidig åpner dette for at partenes mening kan vektlegges. Partenes kontroll over egen sak er et grunnprinsipp i sivilprosessen og en forutsetning for tilliten som domstolene i Norge nyter.