Kjernen i diskusjonen som har versert over de siste årene, er om EMK artikkel 13, på egne ben, gir en tilstrekkelig hjemmel til å tilkjenne oppreisningserstatning. Spørsmålet er kommet opp både i tilknytning til de såkalte nakenvisitasjonssakene, og i forbindelse med barnevernstvister.
Kjernepoenget er at EMK artikkel 13, som er norsk lov, pålegger Norge å gi borgerne en «effektiv prøvningsrett» av anførte EMK-krenkelser. Tvisten står om hvor mye som kan tolkes inn i denne ordlyden.
I fjor høst bestilte Justisdepartementet en uavhengig utredning av saken. Den ble levert like etter sommeren, og konkluderte med at «den rettslige usikkerheten som foreligger tilsier nokså åpenbart at det er behov for lovgivers avklaring av spørsmålet. Dette kan mest praktisk skje gjennom egen lovregulering».
Vant frem i lagmannsretten
Noen slik lovregulering er enn så lenge ikke på trappene, så i mellomtiden er det opp til domstolene å avgjøre. Det er gjort i diverse ting- og lagmannsrettsavgjørelser, og torsdag kunngjorde Høyesteretts ankeutvalg at én av dem er sluppet inn til behandling i Høyesterett.
Dette dreier seg om en barnevernsak Hålogaland lagmannsrett avgjorde i august, der retten kom til at kommunens manglende fokus på tilbakeføring innebar en krenkelse av EMK artikkel 8. Retten kom deretter til at EMK artikkel 13 alene var tilstrekkelig hjemmel til å tilkjenne oppreisning.
Mindre problematisk mot offentlige
Kommunen har i denne, og i alle andre saker, anført at EMK artikkel 13 ikke er anvendelig som hjemmel for oppreisning, og har anket dommen. Lagmannsretten skrev:
«Lagmannsretten er av den oppfatning at fravær av nasjonale lovbestemmelser som regulerer problemstillingen gjør at domstolene må idømme erstatning på ulovfestet grunnlag, dersom dette er nødvendig for å oppfylle prøvingsretten etter EMK artikkel 13.
En innvending til dette er at idømmelse av oppreisningserstatning tradisjonelt har forutsatt hjemmel i lov, jf. bl.a. Rt-2015-1324 avsnitt 14 med videre henvisning til Rt-2013-805 avsnitt 24. Dette tradisjonelle synet må imidlertid vurderes i lys av at oppreisningserstatning på ulovfestet grunnlag kun er aktuelt å idømme når andre reparasjonsmuligheter ikke foreligger. Det må også vurderes i lys av at idømmelse av erstatning skjer med grunnlag i Norges forpliktelser etter EMK, som er inkorporert i norsk rett. Selv om lovgivende myndighet ikke har utformet en konkret regulering vil idømmelse av oppreisningserstatning ikke være uten forankring hos lovgivende myndighet. I dette tilfellet er det aktuelle å idømme en kommune slikt erstatningsansvar, hvilket er mindre problematisk sett i lys av legalitetsprinsippet enn i tilfeller hvor det er spørsmål å om å idømme en privat part slikt ansvar.
Uten at det er av avgjørende betydning for lagmannsretten vises for øvrig til at det i svensk rett er idømt oppreisningsansvar for sammenlignbare krenkelser før Sverige lovregulerte slik rett til erstatning, se Ole G. Nordhus, Oppreisningskrav etter EMK artikkel 13 side 40 flg.
Lagmannsrettens konklusjon er at A har krav på erstatning for sitt ikke-økonomiske tap på grunnlag av konvensjonskrenkelsen hun ble utsatt for.»
Den saksøkte kommunens prosessfullmektig, Frode Lauareid fra KS Advokatene, forteller at kommunens prinsipale standpunkt er at de ordinære norske erstatningsreglene tilfredsstiller EMKs krav til «effective remedies».
– I strid med gjeldande rett
Etter tradisjonell norsk erstatningsrett kreves grov uaktsomhet for å tilkjenne oppreisning, og det er enighet mellom partene om at de ordinære reglene ikke kan lede til ansvar i denne saken.
– Høgsterett er vidare invitert til å ta stilling til om EMK artikkel 13 er sjølvstendig heimelsgrunnlag for å idømma erstatning. Lagmannsretten kom til at EMK artikkel 13 ikkje heimla erstatning, men at dette måtte løysast på ulovfesta grunnlag. Kommunen meiner at slike løysingar er i strid med gjeldande rett. Også dette får Høgsterett no høve til å meina noko om, skriver Lauareid i en epost.
Den ferske utredningen på området, som ble gjort av professor Kjetil Mujezinović Larsen ved Institutt for offentlig rett i Oslo, tok ikke direkte stilling til spørsmålet, ettersom mandat var å vurdere behovet for lovregulering. Larsen skrev imidlertid at han «ikke helt ser begrunnelsen for» å praktisere et ubetinget lovskrav i tilfeller hvor det er offentlige myndigheter som er skadevolder. Dette var også, som det fremkommer i de siterte avsnittene over, også et poeng for lagmannsretten.
Saksøkerne er representert av Harald Grape.
– Det prinsipielle, og nye, er at en ikke lenger trenger å sannsynliggjøre grov uaktsomhet, som er kravet etter «norsk rett», jf. skl § 3-5. Terskel for å kunne vinne frem i krav om oppreisning mot norske kommuner i en rekke saker er antakelig vesentlig lavere i dag enn tidligere – dersom Høyesterett finner at EMK art 13 er direkte anvendelig i Norge, uttaler Grape.
Lagmannsrettens dom finner du her.
.jpg.jpeg?quality=85)
