Borgarting lagmannsrett avgjorde nylig om en solist var arbeidstaker eller oppdragstaker i Det Norske Solistkor. Lagmannsretten satte syvpunktslisten til side, fulgte sin egen komposisjon og klassifiserte solisten som oppdragstaker.

Byr dommen på en særbehandling av kulturvirksomheter? Og burde lovgiver følge etter?

Bakgrunn

Det Norske Solistkor består av 26 profesjonelle sangere som er tilknyttet koret i form av kontrakter med en varighet på inntil tre år. Det opereres med prøvetid, medarbeidersamtaler og tillitsvalgtordning. Koret har ti årlige konsertprosjekter, og til disse velges det ut sangere basert på ønsket stemmegruppe og antall. Størstedelen av korets finansiering kommer gjennom direktebevilgning over statsbudsjettet. For solisten tilsvarte korengasjementet 25 % av hennes inntektsgrunnlag. Hun hadde vært tilknyttet koret siden 2007, inntil engasjementet ikke ble forlenget på grunn av «en endret klang i stemmen hennes». Var hun arbeidstaker med oppsigelsesvern?

Solistkorets hovedanførsel var at «koret driver med kunstnerisk virksomhet, og at det ikke ville vært mulig å realisere korets høye ambisjonsnivå dersom sangerne var å anse som arbeidstakere».

Dette hadde lagmannsretten – i hvert fall tilsynelatende – ingen forståelse for. Retten slo fast at grensedragningen mellom arbeidstakere og oppdragstakere må «prinsipielt skje på samme måte innenfor kunstnerisk virksomhet som for andre typer virksomhet». Videre fant lagmannsretten at «Solistkorets høye ambisjonsnivå heller ikke kan tillegges vekt». Altså ingen særbehandling av kunstnerisk virksomhet.

Deretter legger lagmannsretten likevel i vei med en klar særbehandling av Det Norske Solistkor. Riktignok tar den utgangspunkt i den tradisjonelle syvpunktslisten med momenter for klassifisering av hva som er et arbeidsforhold og hva som er et oppdragsforhold. Men derfra finner lagmannsretten

«grunn til å legge betydelig vekt på to momenter, som ikke - i alle fall ikke direkte - faller inn under momentene i syvpunktslisten. Det ene momentet er den friheten sangerne har til å velge om de vil påta seg oppdrag for Solistkoret. Det andre er den bestemmende innflytelse sangerne har hatt over kortes virksomhet, herunder sine egne rammebetingelser.»

Begrenset frihet

Når det gjelder det første av lagmannsrettens to egenkomponerte momenter – «friheten sangerne har til å velge om de vil påta seg oppdrag for Solistkoret» –så fremstår denne friheten ikke som større enn det enhver ansatt tilkallingsvikar opplever.

Egentlig fremstår friheten som enda mer begrenset for solistene. I norsk arbeidsliv har en tilkallingsvikar/ringevikar gjerne full frihet til å si nei når butikken eller sykehjemmet ringer. For solistene derimot følger det av deres kontrakt at de forplikter seg til «en intensjon» om å gi koret «den høyeste prioritet». Ved «høyt fravær» eller – det noe mer vage – dersom «andre forhold som tyder på at intensjonen om å prioritere Det Norske Solistkor ikke er til stede», så »kan sangerens videre engasjement vurderes». Etter mitt syn representerer dette mindre frihet – ikke mer, sammenlignet med hva som vanligvis tilbys den gjengse ansatte tilkallingsvikar i norsk arbeidsliv.

Det andre hovedmomentet som lagmannsretten la avgjørende vekt på, gjaldt den bestemmende innflytelse som retten mente sangerne har over solistkorets virksomhet, herunder sine egne rammebetingelser.

Her vektlegger lagmannsretten særlig betydningen av korstiftelsens øverste organ; Rådet. Dette organet består av korets 26 faste sangere og kan endre sangernes rammebetingelser med to tredjedels flertall. Ifølge lagmannsretten «kan Rådet sammenlignes med generalforsamlingen i et aksjeselskap, og sangerens innflytelse tilsvarer den som aksjonærene har».

Lite treffende

Denne parallellen er etter min mening lite treffende. For i forlengelsen av lagmannsrettens syn skulle jo ansatte – litt spissformulert – heretter vurderes i retning av oppdragstakere dersom de eide aksjer i arbeidsgivers selskap. Og universitetsansattes arbeidsforhold skulle trekkes i tvil fordi de jo ofte velger sin ledelse. Med lagmannsrettens egne ord innebærer nemlig slik «innflytelse i styrende organer […] at det ikke foreligger et slikt avhengighets- og underordningsforhold som ellers er typisk for arbeidstakere».

Bortsett fra momentet «om det arbeides for én oppdragsgiver», så landet faktisk lagmannsretten på at alle de øvrige momentene i den tradisjonelle syvpunktslisten talte i retning av at solisten var å anse som arbeidstaker. Likevel endte retten opp med å klassifisere solisten som oppdragstaker.

Det oppsiktsvekkende ved dommen er derfor at lagmannsretten dels valgte å fravike en tradisjonell og godt innarbeidet syvpunktsliste, ved å formulere og legge avgjørende vekt på to momenter som ikke er del av listen; solistenes frihet og deres bestemmende innflytelse. Dels er lagmannsrettens subsumsjon som nevnt vanskelig å følge.  

En mulig forklaring kan være at lagmannsretten ikke klarte å motstå fristelsen til å særbehandle en kunstnerisk virksomhet på såpass høyt nivå. Altså helt motsatt av hva lagmannsretten satte seg som mål i dommens innledning.

Likevel er kanskje lagmannsretten inne på et rettspolitisk fornuftig spor. For dersom sangerne først skulle bli ansett som arbeidstakere i Det Norske Solistkor, måtte de nødvendigvis bli vurdert som fast ansatte. Arbeidsmiljøloven åpner nemlig ikke for lovlig midlertidig prosjektansettelse, når prosjektformen er arbeidsgiverens normale driftsform, - slik tilfellet er for dette koret. Samtidig synes Det Norske Solistkor nettopp å ha behov for å velge solister til det enkelte konsertoppdrag basert på ønsket stemmegruppe og antall. Og da passer det dårlig med faste ansettelser.

Idretten

Innenfor et helt annet område – idretten – har imidlertid lovgiver innvilget fullstendig amnesti fra vilkårene for midlertidig ansettelse. Idrettsutøvere kan fritt ansettes midlertidig helt uten å forholde seg til de ellers strenge betingelsene for midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven § 14-9 (2). Og dette helt uavhengig av hvilket nivå idrettsutøveren befinner seg på.

Et betimelig spørsmål er derfor om det egentlig finnes gode reelle grunner for at lovgiver forskjellsbehandler kultur og idrett på dette området.

Et hensyn som ikke kan forsvare særbehandlingen av idretten, men som likevel er reelt, er at dersom lovgiver overførte idrettens amnesti til kulturlivets topputøvere, ville andre bransjer kreve det samme. For eksempel forskningen, hvor prosjektbasert midlertidig ansettelse synes å være mer regelen enn unntaket. Og deretter ville vi nok høre tilsvarende krav fra bygge- og anleggsbransjen.

Man kan ha en viss forståelse for lagmannsrettens dilemma i saken om Det Norske Solistkor, for jussen kan synes å ha stått i veien for et rimelig resultat tilpasset kunstnerisk virksomhet på toppnivå. Men domstolene bør likevel anvende den juss som foreligger, ikke skape ny ved å stryke den gjeldende jussen mothårs.

Det er derfor å håpe at saken blir anket og behandlet av Høyesterett.