I et forsøk på å styrke samhandlingen mellom nasjonale domstoler og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg, fremforhandlet Europarådets medlemsstater i 2013 en tilleggsprotokoll som gir de øverste nasjonale domstolene anledning til å be EMDs storkammer om å avklare EMK-rettslige prinsippspørsmål knyttet til saker de har til behandling. Norge undertegnet protokollen i 2014. Utenriksdepartementet omtaler i den anledning protokollen som et positivt tiltak for å sikre at flere menneskerettssaker skal kunne bli løst på nasjonalt nivå, og en ordning som forhåpentligvis på sikt kan bidra til å gjøre køen av saker til behandling i EMD kortere. Fire år senere har imidlertid regjeringen ennå ikke lagt saken frem for Stortinget med sikte på å ratifisere protokollen.

Milepæl

Fraværet av norsk ratifikasjon hindrer imidlertid ikke at protokollen nå, nærmere bestemt 1. august, trer i kraft for de ti av Europarådets medlemsland som hittil har ratifisert den. Den tiende ratifikasjonen kom fra Frankrike i april i år, etter at Frankrikes president Macron høsten 2017 løftet frem protokollen som et bidrag til et dialogbasert og komplementært domstolssamarbeid i Europa. I anledning av den franske ratifikasjonen, uttalte EMDs president Raimondi at den forestående ikrafttredelsen av protokoll 16 er en milepæl i EMDs historie, og et stort skritt fremover for beskyttelsen av menneskerettighetene i Europa.

Ingen forklaring

I lys av de positive vurderingene fra sentrale aktører som Macron og Raimondi, ville det være interessant å få rede på hvorfor den norske regjeringen ikke prioriterer å få ratifisert protokollen. Noen forklaring fra offisielt hold foreligger imidlertid så vidt vites ikke. At saken ikke engang er sendt på høring, kan imidlertid tilsi at regjeringen har endret oppfatning av protokollens verdi. Selv om arbeidspresset er stort både i Justisdepartementet og Utenriksdepartementet, er det ikke veldig ressurskrevende å sende på høring spørsmålet om Norge bør gi Høyesterett mulighet til å samhandle med EMD.

Mange argumenter 

Argumentene for å ratifisere protokoll 16 er mange. Muligheten til å be EMD avklare prinsippspørsmål vil bidra til at Høyesterett treffer i sin anvendelse av konvensjonen, med den følge at behovet for en etterfølgende klage til EMD bortfaller. For partene i saken vil dette være en klar fordel, ikke minst i lys av den lange saksbehandlingstiden for de individuelle klagesakene. I tilfeller hvor aktuelle prinsippspørsmål har betydning for mange verserende saker, kanskje ikke bare i Norge men i flere av Europarådets medlemsland, vil det være særskilt fordelaktig om EMDs storkammer kan avklare spørsmålet uten å måtte vente på en individuell klage i kjølvannet av en nasjonal høyesterettsdom.

I slike tilfeller er det også et visst håp om at ordningen alt i alt kan være arbeidsbesparende for EMD, ettersom en tidlig avklaring fra storkammeret kan forebygge et større antall etterfølgende klagesaker, eller i det minste legge til rette for temmelig summarisk behandling av dem. Erfaringene med den lignende foreleggelsesmuligheten i EU-retten, viser at nasjonale domstoler fungerer som et filter, som hindrer at EU-domstolen drukner i trivielle saker.

Bra for Høyesterett

Også for Høyesterett vil muligheten for å sende spørsmål til EMD være fordelaktig. Spørsmålene vil bli besvart av EMDs storkammer, og det oppmuntres til at de nasjonale domstolene i oversendelsen gir uttrykk for hvordan de selv mener at EMK bør forstås. Det sier seg selv at denne muligheten for direkte dialog med EMD om EMK-rettslige prinsippspørsmål vil være attraktiv for en Høyesterett med egne synspunkter på hvordan EMK bør fortolkes.

Dersom ordningen brukes riktig, vil den også kunne være ressursbesparende for Høyesterett selv. I de senere år har storkammer- og plenumsbehandling av EMK-rettslige prinsippspørsmål lagt beslag på en hel del av Høyesteretts tid. Dersom noen av disse spørsmålene kunne vært oversendt til EMD, ville Høyesterett kunne nøye seg med å behandle sakene i ordinær avdeling, og slik frigjøre dommerressurser til å behandle flere saker på andre rettsområder.

Også for staten kan mulighetene for dialog mellom Høyesterett og EMD være attraktiv. I dag står statens advokater uten handlingsalternativer i tilfeller hvor de måtte mene at Høyesterett, kanskje under skarp dissens, har trukket for vidtrekkende slutninger av EMK. Det er bare private parter som har etterfølgende klageadgang til EMD. Dersom Norge ratifiserer protokoll 16, vil statens advokater kunne be om at Høyesterett overlater eventuell videreutvikling av EMK til EMDs storkammer, fremfor selv å forskuttere en slik utvikling.    

Legitimitet

Et mer overordnet argument for å ratifisere protokoll 16 er å støtte opp under Europarådets arbeid med å styrke den nasjonale etterlevelsen av EMK. Protokollen kan være særlig viktig for de øverste domstolene i land hvor det dessverre er så som så med etterlevelsen av EMDs dommer, men hvor det står bedre til med etterlevelsen av nasjonale rettsavgjørelser. Selv om dette heldigvis ikke er situasjonen i Norge, kan det argumenteres for at Norge bør ratifisere protokollen for å styrke dens legitimitet, og slik legge et visst press på de av Europarådets medlemsland som ikke er så interessert i en nyordning som kan styrke den nasjonale etterlevelsen av EMK.

Den kanskje viktigste årsaken til at det har tatt tid å få satt protokoll 16 i kraft, er at EU-domstolen gikk til angrep på protokollen i en famøs avgjørelse i 2015 om EUs planlagte tiltredelse til EMK. I en avgjørelse gjennomsyret av motvilje mot å underordne seg EMD på menneskerettighetenes område, hevdet EU-domstolen at protokoll 16 var i strid med EU-retten, fordi det ikke fremgår av protokollen at EU-relaterte menneskerettighetsspørsmål bare kan forelegges for EMD dersom den aktuelle saken først har vært forelagt for EU-domstolen. EU-domstolens standpunkt kan vanskelig forstås som et forbud mot at EUs medlemsstater ratifiserer protokoll 16, og enkelte EU-stater har da også i ettertid valgt å ratifisere protokollen. Men i lys av EU-domstolens åpenlyse motvilje mot protokollen, er det ikke så rart at flertallet av EUs medlemsstater har inntatt en avventende holdning. President Macrons ovenfor omtalte henvisninger til et dialogbasert og komplementært domstolsamarbeid i Europa, illustrerer at det implisitt i den franske ratifikasjonen av protokollen ligger en viss avstandtagen fra EU-domstolens mer monoteistiske verdensbilde. 

Revirkamp     

For utenforlandet Norge bør ikke revirkampen mellom EU-domstolen og EMD være avgjørende. Tvert imot kan det hevdes at Norge bør ta et særlig ansvar for å sikre anvendelsen av protokoll 16, i en situasjon hvor det ikke er så lett for EUs medlemsstater å fylle denne rollen. De øverste domstolene i de av Europarådets medlemsland som står utenfor EU, og da kanskje særlig i de vest-europeiske EFTA-statene, kan bidra til å balansere en utvikling hvor det i stigende grad er EU-domstolen, snarere enn EMD, som får de virkelig store prinsippsakene på sitt bord.