I sak T‑128/22 Islentyeva mot Rådet vurderte Retten – EU-domstolens underinstans – om forbudet mot russiskkontrollerte flyvninger i sanksjonsforordningen rammer privatflyging. Forbudet gjelder flyvninger med blant annet «non-Russian-registered aircraft which is owned or chartered, or otherwise controlled by any Russian natural or legal person, entity or body».

Den russiske statsborgeren Ekaterina Islentyeva bor i Luxembourg, er privatflyger og flyr til vanlig et luftfartøy eid av en ideell forening. Hun anmodet Retten om å kjenne flyforbudet ugyldig. Retten i forsterket kammer måtte ta stilling til om flyforbudet var anvendelig i Islentyevas tilfelle. Et sentralt spørsmål var om privatflyet ville være «controlled» av flygeren i egenskap av fartøysjef. Retten konkluderte med at bestemmelsen ikke rammer så vidt.

Retten fastslo at sanksjoner mot russiske personer og enheter som kontrollerer et luftfartøy fra et økonomisk eller finansielt synspunkt, bidrar til å utøve press mot den russiske presidenten og hans regjering for å stanse brudd på folkeretten og bevare Ukrainas territorielle integritet. Det samme kunne imidlertid etter Rettens vurdering ikke sies om restriksjoner som rammer russiske enkeltpersoner som bare flyr et slikt luftfartøy. Om forbudet også rammet personer som kontrollerer luftfartøyet på et teknisk og operativt nivå, ville det være klart upassende («manifestement inappropriée») med hensyn til formålet om å utøve press på den russiske presidenten og hans regjering.

Siden flyforbudet ikke rammet Islentyevas flyging, hadde hun ikke rettslig interesse. Søksmålet ble derfor avvist. Hun oppnådde likevel det hun ønsket med søksmålet – å få stadfestet at hun kunne fortsette å fly.

Hobbydroner

Dommen gir grunn til å spørre om Høyesteretts resonnementer og metode i HR-2023-1246-A dronesaken er riktig. I dommen – som ble avsagt under skarp dissens (3:2) – drøftet Høyesterett riktignok et annet tolkningsspørsmål. Nærmere bestemt tok domstolen stilling til om mindre hobbydroner som verken kan eller skal registreres faller inn under ordlyden «non-Russian-registered aircraft». I så fall ville russiske statsborgeres flyging med slike droner rammes av straffebudet i sanksjonsloven § 4. Høyesterett svarte bekreftende etter å ha tolket ulike språkversjoner med sprikende ordlyd. Etter flertallets syn sto ikke det strafferettslige legalitetsprinsippet i veien for en tolkning på tvers av ordlyden i flere av forordningens språkversjoner.

Siden bemannede privatfly unntaksfritt registreres og utvilsomt er luftfartøy, ble ikke det sentrale spørsmålet i dronesaken behandlet i Islentyeva mot Rådet. Rettens drøftelse av kontrollkriteriet kaster likevel lys over underliggende spørsmål i dronesaken.

I dronedommen uttalte Høyesteretts flertall at «rådsforordningen – slik denne må forstås ut fra den tolkningsmetoden som EU-domstolen legger til grunn – veier tungt». I motsetning til Retten drøftet ikke Høyesterett betydningen av prinsippet om traktatkonform tolkning. Som Retten understreker i Islentyeva mot Rådet, kommer prinsippet til anvendelse dersom sekundærrett lar seg tolke på mer enn én måte. I så fall skal den tolkningen som bringer bestemmelsen i samsvar med traktaten foretrekkes.

Flyforbudet er fastsatt av Rådet etter TEUV artikkel 215 som hjemler vedtak om å «helt eller delvis at afbryde eller indskrænke de økonomiske og finansielle forbindelser med et eller flere tredjelande». Retten la til grunn at flyforbud som rammer den russiske luftfartssektoren er egnet til å gjennomføre dette, mens et forbud mot Islentyevas privatflyging ikke er det. På samme måte kan forbud mot flyging med hobbydroner neppe være et egnet tiltak.

Høyesterett vurderte heller ikke om den vide tolkningen av flyforbudet var i tråd med det EU-rettslige forholdsmessighetsprinsippet. Når Retten i EU konkluderte med at det ikke er forholdsmessig å forby Islentyevas privatflyging, kan det vanskelig være forholdsmessig å straffe russiske turister som flyr hobbydroner.

Klargjør formålet med flyforbudet

Dommen tyder på at Høyesteretts flertall har misforstått sanksjonsbestemmelsens formål. For å forsvare en fortolkning i strid med ordlyden i flere språkversjoner, la flertallet betydelig vekt på overordnede sikkerhetspolitiske hensyn. Disse trekker ifølge førstvoterende «generelt i retning av å tolke forbudet slik at enhver russisk-kontrollert bruk av luftfartøyer i det europeiske luftrommet er forbudt». Mindretallet avviste på sin side en tolkning som innebærer at «nærast kva som helst» kan rammes av den konkrete bestemmelsen, så sant det brede overordnede formålet tilsier det.

Retten i EU fastslo at formålet med bestemmelsen er å øve maksimalt press på russiske myndigheter slik at disse stanser sine handlinger og sin politikk som destabiliserer Ukraina. Slikt press øves ifølge Retten ikke gjennom et flyforbud som ville rammet Islentyeva.

Neppe avgjørende

I dronesaken ble det lagt til grunn at den russiske statsborgeren eide dronene, mens Islentyeva brukte et luftfartøy som tilhørte en annen. Denne forskjellen kan neppe være avgjørende, siden flyforbudets formål, hjemmelsgrunnlaget og forholdsmessighetsprinsippet uansett er en ramme for tolkningen.

EU-dommen er ikke rettskraftig. Dersom rettens konklusjon blir stående, er det etter mitt syn kritikkverdig at Høyesteretts flertall ved sin fortolking har gitt flyforbudet et videre anvendelsesområde i Norge enn forordningen gir grunnlag for, ikke minst fordi vi er på legalitetsprinsippets område.