Betydningen av EØS-rett for norsk trygdepraksis fortsetter å skape problemer for Barne- og familiedepartementet. I skyggen av valgdagen varslet departementet om endringer i praksis for kontantstøtte til foreldre med barn i EØS-området.

Endringene er på høy tid, men måten det gjøres på innebærer fare for brudd både på norsk intern rett og EØS-retten.

Kontantstøtte på tvers av landegrenser

Etter ordlyden i kontantstøtteloven §§ 2 og 3, kan støtte bare gis for barn «bosatt i riket», til den barnet «bor fast hos» – forutsatt at vedkommende støttemottaker også «er bosatt i Norge». For kjernefamilier på tvers av landegrensene har NAVs praksis vært at kontantstøtte også ble utbetalt for barn bosatt i EØS-området, så lenge den forelderen som fremmet kravet var underlagt norsk lovgivning og foreldrene fortsatt var et par. Kravet om kontantstøtte ble likevel avslått uten nærmere vurdering dersom foreldrene hadde gått fra hverandre og barnet bodde hos den av foreldrene som var bosatt utenfor Norge.

Denne praksisen var imidlertid vanskelig å forene med forordningen om trygdekoordinering (nr 883/2004). Forordningens artikkel 67 handler om personers rett til familieytelser (som kontantstøtte og barnetrygd) i samsvar med en kompetent stats lovgiving. Det følger av bestemmelsen at den aktuelle personens «familiemedlemmer» bosatt i en annen medlemsstat også har rett til familieytelser, som om de var bosatt der hvor familieytelsene utbetales. Som trygdekoordineringsutvalget skriver, følger det av EU-domstolens praksis at artikkel 67 skal forstås slik at «den forelderen som ikke er underlagt norsk lovgivning har selvstendig rett til å kreve familieytelser fra Norge, dersom den andre forelderen er underlagt norsk lovgivning».

Ved vurderingen av hvem som skal anses som «familiemedlemmer», følger det  av trygdeforordningen at nasjonal lovgivning ikke ensidig kan fastsette hvem som er medlemmer av familien. Dette gjelder blant annet i tilfeller der nasjonal lovgivning setter som vilkår at personer kun tilhører familien når de «bor sammen med den som er medlem av trygdeordningen». Forordningens artikkel 1, bokstav i nr 3 bestemmer at slike vilkår skal anses oppfylt også i tilfeller der en person ikke bor sammen med medlemmet i trygdeordningen, forutsatt at personen  i «hovedsak forsørges av medlemmet i trygdeordningen».

Dersom et barn bor med en av sine foreldre i et annet EØS-land enn Norge, kan barnet fortsatt anses som familiemedlem til den av foreldrene som er bosatt i Norge. Forutsetningen er at barnet i «hovedsak forsørges» av det familiemedlemmet som er bosatt i Norge.

Barnetrygdloven § 2, jf § 4, stiller opp tilsvarende vilkår om at barnet må bo hos den som fremmer kravet. Dette ble vurdert av EFTA-domstolen i 2012 (saken E-6/2012 ), og domstolen slo klart fast at ytelser ikke kunne nektes skilte foreldre på dette grunnlaget. Det var i strid med EØS-avtalen å la være å vurdere om vedkommende «hovedsakelig forsørger» barnet. Tilsvarende må gjelde i saker om kontantstøtte. Kontantstøtte kan nektes bare fordi et barn bor med en av sine foreldre i et annet EØS-land i Norge, det må vurderes om barnet «hovedsak forsørges» av det familiemedlemmet som er bosatt i Norge.

Bakgrunnen for endringen

I etterkant av EFTA-domstolens avgjørelse i E-6/2012 ble praksis endret for barnetrygdloven, men ikke for kontantstøtte. Dette har blitt kritisert, og ESA stilte i januar 2021 nærmere spørsmål til Norge om dette.

Som allerede nevnt, argumenterte også Trygdekoordineringsutvalget for at praksis var i strid med EØS-retten. På valgdagen den 13. september 2021 kom altså departementets brev, som bekreftet at praksis nå ville bli lagt om, med virkning fra 1. januar 2022.

Hvordan rydder man opp?

Det er lite å utsette på at departementet endrer praksis, slik at den samsvar med EØS-forpliktelsene, og gjennomføringen av disse i norsk rett. Fordi forordningen om trygdekoordinering er gjennomført som norsk forskrift, er det åpenbart ulovlig for norske myndigheter å praktisere kontantstøtteloven i strid med forskriften. EØS-loven § 2 bestemmer at en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, ved konflikt skal gå foran andre forskrifter. Det er derfor ingen tvil om at forskrift som gjennomfører EUs trygdeforordning skal gå foran forvaltningspraksis.
Problemet med departementets praksisendring er at den ikke skal begynne å gjelde før 1. januar 2022. Situasjonen er altså slik at departementet har lagt seg på en linje som innebærer at NAV skal treffe ulovlig vedtak ut året. Dette har selvfølgelig departement ikke kompetanse til å bestemme. Det vil være ulovlig for Nav å fortsette å treffe vedtak som er i strid med norsk intern rett.

Et annet problem er at departementet heller ikke har varslet at ulovlige vedtak tilbake i tid skal omgjøres.  Avslag på kontantstøtte som er i strid med EØS-loven § 2 vil være ugyldige på grunn av materiell feil.  I norsk forvaltningsrett blir imidlertid ikke lovstridige avslag på ytelser ansett som nulliteter: De blir altså stående til de blir endret ved klage eller omgjøring.  
Det fremgår av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c at et forvaltningsorgan alltid kan omgjøre egne ugyldige vedtak, og etter bestemmelsens andre ledd har også overordnet organ slik omgjøringskompetanse. Forvaltningsloven § 35 etablerer imidlertid ingen omgjøringsplikt.

En plikt til omgjøring kan likevel følge av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Etter disse prinsippene er det antatt at et forvaltningsorgan som hovedregel har plikt til å omgjøre et vedtak som er til skade for en part. EØS-rettens lojalitetsprinsipp trekker også i retning av en slik omgjøringsplikt, i det EU-domstolen har lagt til grunn at forvaltningen skal utnytte den kompetansen den har til å omgjøre eventuelle EU-stridige vedtak, se C-453/00 Kuhne & Heitz. Tilsvarende vil gjelde også etter EØS-retten.

Departementet må altså ikke bare sørge for at den varslede praksisendringen trer i kraft umiddelbart, men skal etter hovedregelen i norsk forvaltningsrett også sørge for at tidligere ulovlige avslag blir omgjort.

Konklusjon

Den nyvunne erkjennelsen av faren for EØS-stridig praksis i forvaltningen har forhåpentligvis ført til at det nå jobbes mer systematisk enn tidligere med å avdekke spørsmål hvor praksis kan bygge på feil rettsoppfatning. Da er det også helt avgjørende å få på plass gode rutiner for hvordan man opptrer når feil blir funnet. Det er uholdbart å la EØS-stridig praksis fortsette i månedsvis etter at den er kjent, og for vedtak til skade for den enkelte må det også arbeides systematisk med å identifisere og omgjøre feilaktige vedtak.

Den linjen Barne- og familiedepartementet ser ut til å legge seg på foreløpig, inngir lite tillit.

Rett24 retter: I en tidligere versjon av denne artikkelen var Arbeids- og sosialdepartementet angitt som ansvarlig departement. Dette var ikke riktig, det er Barne- og familiedepartementet som har skrevet brev til ESA.