En da 30 år gammel mann forsvant sporløst 4. januar 2010. Siste livstegn var en SMS, som trolig ble sendt fra Schweigaards gate i Oslo.

Tre uker senere ble hunden hans funnet bundet til en lyktestolpe på en bensinstasjon på Ryen. Den skal da ha vært farget svart, skrev flere medier den gangen.

I dag, 11 år senere, er det fortsatt ingen tegn til hva som skjedde med 30-åringen, som er antatt død. Familiens siste håp er å sammenligne DNA fra den savnede, med DNA innhentet fra uidentifiserte omkomne i utlandet. Men hvordan finne biologisk materiale fra en mann som har vært borte i 11 år?

Døde menn samtykker ikke

I dette tilfellet viser det seg at mannen en gang i tiden var donor ved reproduksjonsklinikken på Oslo universitetssykehus. Loven er imidlertid klar, biologisk materiale kan ikke utleveres uten samtykke. Og samtykke er det åpenbart ikke mulig å innhente.

Slik havnet saken i rettsapparatet med spørsmålet: Kan man basere utleveringen på et antatt samtykke?

Nei, mener sykehuset, som har anført:

«OUS har forståelse for familiens ønske om å finne et svar, men etter OUS syn skal det svært mye til for at utlevering i medhold av biobankloven § 15 kan skje uten at det foreligger samtykke fra materialets giver. OUS viser i denne forbindelse til senere høyesterettsavgjørelser om utlevering, og mener at rettskildebildet klart legger til grunn tungtveiende hensyn mot å tolke bestemmelsen innskrenkende.»

Påtalemyndigheten er av motsatt oppfatning, og har fremholdt:

«Påtalemyndigheten anfører at det foreligger svært tungtveiende private grunner som tilsier en innskrenkede tolkning av behandlingsbiobankloven § 15 i denne saken. Det vil ikke bli hentet ut annen informasjon fra det humane materialet enn det som er nødvendig for å sikre en fullverdig DNA profil.

Det kan også presumeres et samtykke fra A selv, idet det ikke er holdepunkter for at han ikke ville at familien skulle finne ham dersom han døde. Politiet og familien har forsøkt alle andre muligheter for å finne A. Det vises også til at politiet har et samfunnsansvar med å oppklare kriminalsaker og forsvinningssaker. For øvrig er det vanskelig å se at det finnes mange tilsvarende saker som igjen vil kunne føre til stor pågang til OUS med krav om utlevering av sæd i ordinære forsvinningssaker.»

Andre gang

Oslo tingrett ga i fjor påtalemyndigheten medhold, og i januar kom Borgarting lagmannsrett, under dissens, til samme konklusjon. Mandag besluttet Høyesteretts ankeutvalg at spørsmålet skal avgjøres av Høyesterett i avdeling.

Dette blir andre gang på kort tid at Høyesterett behandler spørsmål om utlevering av DNA fra helsevesenets biobanker. I fjor høst besluttet Høyesterett at politiet ikke skulle få tilgang til vevsprøver tatt i den såkalte Vanvikan-saken. Saken handlet om vevsprøver av et barn, hvis foreldre ble siktet for legemsbeskadigelse med døden til følge. Saken ble senere henlagt på bevisets stilling.

Les: Høyesterett sier nei til å utlevere vevsprøver i Vanvikan-saken

Dissens under tvil

Lagmannsrettens flertall mener denne saken skiller seg fra Vanvikan-saken, ettersom det der ikke var tale om noe antatt samtykke. Flertallet mener, under tvil, at man i et tilfelle som dette må kunne legge til grunn et presumert samtykke fra den antatt døde 30-åringen:

«A er mest sannsynlig død, og han har muligens vært utsatt for en kriminell handling. Lagmannsrettens flertall finner det mest sannsynlig at han ville ha ønsket at familien skulle finne ut hva som hadde skjedd med ham, og at han derfor ville ha samtykket til utlevering av den aktuelle sædprøven – for å kunne fremskaffe en fullverdig DNA-profil, og dermed søke mot uidentifiserte lik i utlandet.

Den omstendighet at slike søk eventuelt også vil kunne medføre informasjon om at A kan ha vært involvert i forskjellige former for kriminell virksomhet, er etter flertallets oppfatning ikke tilstrekkelig til å anta at han likevel ikke ville ha samtykket. Hans ønske om at familien skulle finne ut hva som hadde skjedd med ham etter at han forsvant, må antas mer tungtveiende for ham.»

Også mindretallet uttrykker tvil om konklusjonen, men lander på motsatt resultat:

«Det er grunn til å tro at lovgiver har foretatt en bevisst prioritering av de motstridende interessene ved at hemmelighold er gitt forrang framfor andres interesse i innsyn i materialet. (...) Etter mindretallets syn er det problematisk å anse et presumtivt samtykke fra avdøde som et samtykke etter behandlingsbiobankloven §§ 11-13, som stiller konkrete krav til slike samtykker. Det er dessuten ikke uten problemer å skulle avgjøre hva en bestemt antatt død person ville ha ønsket i en slik situasjon, selv om de aller fleste nok ville ha ønsket å gitt sitt samtykke.»

Mindretallet skriver videre at det bør være lovgivers oppgave å åpne for slike antatte samtykker, dersom dette er ønskelig.

Nå blir det altså opp til Høyesterett å lage fasit.

Lagmannsrettens avgjørelse finner du her.

Ankeutvalgets silingsavgjørelse finner du her.