Anskaffelsessaken Høyesterett avgjorde torsdag, springer ut av Målselv kommunes forsøk på å grave ut et vann- og avløpsanlegg. Etter en offentlig anbudsrunde innga tre selskaper tilbud. Ett ble avvist, og det billigste av de to gjenstående ble valgt.

I ettertid er det enighet om at også det selskapet som fikk tilslaget, skulle vært avvist. Det var altså i realiteten bare én deltaker med gyldig tilbud i konkurransen. Dette selskapet, ONOS, krever derfor erstatning for gevinsten det gikk glipp av ved ikke å ha fått tilslaget, såkalt erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Tvilsrisikoen

Kommunen har svart med at dersom de hadde visst at det bare var én tilbyder, så ville konkurransen blitt avlyst. De tilbyr derfor kun erstatning for den negative kontraktsinteressen, altså faktiske kostnader knyttet til anbudskonkurransen. 

I lagmannsretten fikk kommunen medhold, og for Høyesterett har spørsmålet kokt ned til hvem som skal ha bevisbyrden. Er det tilbyderen som må bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst, eller må kommunen bevise at den ville blitt avlyst?

For offentlig sektor, som allerede har sin fulle hyre med å gjennomføre kompliserte anskaffelser uten å havne i tvist og trøbbel, er et slikt potensielt ytterligere beviskrav svært lite kjærkomment. For private tilbydere, vil det bli vanskelig å oppfylle et slikt beviskrav. Høyesterett deler seg tre mot to, der flertallet støtter næringslivets syn.

Snur bevisbyrden

Flertallet viser til hovedregelen om at det er skadelidte som har tvilsrisikoen, samtidig som rettspraksis også har flere eksempler på det motsatte. Dette er situasjoner der skadevolderen «er pålagt tvilsrisikoen når spørsmålet om årsakssammenheng beror på hva som ville skjedd i et kontrafaktisk hendelsesforløp hvor den ansvarsbetingende handlingen eller unnlatelsen tenkes bort».

Førstvoterende Are Stenvik mener det samme bør gjelde i anskaffelser, og viser særlig til små og mellomstore leverandørers behov for å få rettet opp brudd på anskaffelsesreglene.

– For leverandører er dommen en viktig avklaring av at offentlige oppdragsgivere ikke kan avverge ansvar ved å vise til en usikker og udokumentert hypotese om at konkurransen uansett ville blitt avlyst. Dommen vil derfor styrke forutsigbarheten for seriøse leverandører som deltar i offentlige anskaffelser, sier Marianne Abeler, som har representert det aktuelle selskapet. 

– Regelen om omvendt bevisbyrde bidrar til et effektivt håndhevelsessystem og sikrer at ingen offentlige etater kan gjøre som de vil fordi de tror de kan slippe unna med det. Regelen vil bidra til en mer effektiv håndhevelse, bedre etterlevelse av regelverket og hindre korrupsjon og myndighetsmisbruk. Slik vil den bidra til å styrke tilliten til forvaltningen, sier Abeler.

Dissens

Mindretallet, med Christian Lund i spissen, vil ikke være med på en generell regel om at tvilsrisikoen for hypoteser om alternative skadeårsaker i kontrafaktiske hendelsesforløp, som hovedregel, skal påhvile skadevolder. Lund skriver:

«Dersom bevisbyrden snus slik at oppdragsgiveren pålegges å sannsynliggjøre sine innsigelser mot at ansvar pålegges, vil det fundamentalt endre mulighetene for å nå frem med et erstatningskrav for den positive kontraktsinteressen. Dette tilsier at man i anskaffelsesretten bør være varsom med å snu bevisbyrden ved vurderingen av
årsaksforholdene.»

Mindretallet peker på at kommunen ville hatt rett til å avlyse konkurransen i et tilfelle som dette, og mener dette utfallet derfor er noe tilbyder måtte være forberedt på.

I tråd med flertallets syn, blir deretter lagmannsrettens dom opphevet.

– Vi tar Høyesteretts dom til etterretning, men registrerer at det var skarp dissens, sier Helene Johnsen, som har representert kommunen.

Hele dommen finner du her.