Staten har i flere år hevdet at retten til fri bevegelighet for personer er mer begrenset i EØS enn i EU, mens domstolene i Luxemburg har lagt til grunn at bevegelsesfriheten er den samme i hele det utvidete indre marked. Nå har staten fremført synspunktet på nytt i en sak som denne uken behandles av Høyesterett. Rettskildene underbygger en løsning som respekterer homogenitetsprinsippet.

EØS-avtalen artikkel 1 etablerer et ensartet «Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde» som skal omfatte «fri bevegelighet for personer». Avsnitt fem i fortalen presiserer at dette prinsippet skal sikres «den størst mulige gjennomføring». Formuleringene speiler definisjonen av EUs «indre marked» i TEUV artikkel 26 nr. 2.

Betegnelsen «det indre marked» ble innført i Roma-traktaten artikkel 8a i 1986. Det ble definert som «et område uden indre grænser med fri bevægelighed for varer, personer, tjenesteydelser og kapital». Med frist til desember 1992 fikk EU-lovgiveren i oppgave å realisere markedet gjennom å vedta sekundærlovgivning som skulle sikre at bevegelsesfriheten og retten til opphold omfattet alle personer.

Økonomisk aktivitet

Det har blitt hevdet at «fri bevegelighet for personer» var begrenset til økonomisk aktive da EØS-avtalen ble inngått. Dette er ikke riktig. I 1990 vedtok EU-lovgiver generelle regler om fri bevegelighet som særlig hadde til formål å sikre rettighetene til de økonomisk inaktive. I forarbeidene til det generelle oppholdsdirektivet av 1990 uttalte EU-kommisjonen at det ville være politisk uakseptabelt å skape et område med fri bevegelighet for personer, uten også å sikre at alle kan bosette seg hvor de vil.

Sekundærlovgivningen var en del av EØS-avtalen da den ble vedtatt. Helt fra begynnelsen var det derfor klart at henvisningen i artikkel 1 til «fri bevegelighet for personer» måtte tas på ordet. Videre sier EØS-avtalen artikkel 102 at ny lovgivning som gjelder «regelverk på et saksfelt som omfattes av denne avtalen» skal innlemmes i avtalen. Artikkel 1 gjør det klart at «fri bevegelighet for personer» er et slikt saksfelt.

Da EØS-avtalen ble inngått var det klart at regelverket om fri bevegelighet for økonomisk inaktive personer ville fortsette å utvikle seg. Som et eksempel foreslo EU-kommisjonen i 1991 å utvide trygdeforordningens virkeområde til å omfatte alle økonomisk inaktive. Kommisjonen viste til at det var etablert en «generalized right of stay» i alle medlemsstater og fremhevet «the social dimension of the internal market» som kontekst. Samtykkeproposisjonen for EØS-avtalen (1992) la til grunn at rettsakten skulle innlemmes i EØS-avtalen. Et annet eksempel er unionsborgerdirektivet (2004), som i hovedsak konsoliderte den bestående sekundærlovgivningen. Ved innlemmelsen av direktivet i EØS-avtalen vedtok avtalepartene en erklæring som bekrefter at rettighetene i direktivet er en del av bevegelsesfriheten for personer i EØS.

Folkeretten

I storkammersaken påpeker staten, korrekt, at unionsborgerdirektivets bestemmelser om oppholdsrett gjelder mot vertsstater. De retter seg ikke mot hjemstaten. Grunnen er at statsborgeres rettigheter overfor egen hjemstat er regulert av folkeretten. Folkeretten gir statsborgeren bedre vern overfor hjemstaten enn EU-retten (O & B, avsnitt 42). Formålet med direktivets taushet er å respektere og sikre dette rettighetsvernet, ikke å gi hjemstaten mer handlingsrom.

Denne utformingen etterlater en rettsteknisk svakhet når det gjelder familiemedlemmer fra tredjestater, Iran i vårt tilfelle. Familiemedlemmers rettigheter er ikke selvstendige, men avledet av EØS-borgerens. Fordi direktivet ikke nevner EØS-borgerens rettigheter mot egen hjemstat, mister de avledete rettighetene sin formelle forankring. EU-domstolen har likevel sagt at avledede rettigheter mot hjemstaten naturligvis må være minst like gode som overfor verstsstater. Den har løst floken ved å anvende direktivreguleringen analogisk (O & B,  avsnitt 50) innenfor rammen av retten til fri bevegelighet for unionsborgere jf. TEUV artikkel 21.

Samme logikk i EØS

Samme logikk gjelder i EØS. I en rekke saker for EFTA-domstolen og EU-domstolen – Jabbi, Campbell, ESA mot Norge, I.N. mot Russland og Nordic Info – har staten prøvet ut synspunktet om at den generelle retten til fri bevegelighet for personer er mer begrenset i EØS enn i EU – uten å få gehør. EU-domstolen har tvert imot slått fast at situasjonen til EØS-borgere er «objectively comparable with that of an EU citizen».  

På godt norsk holder det å vise til EØS-avtalen artikkel 1. Den alminnelige språklige forståelsen av «fri bevegelighet for personer» er fri bevegelighet for personer. Alle andre rettskildefaktorer underbygger at ordlydstolkningen er korrekt. Derfor vil det være på sin plass om Høyesterett endelig avslutter diskusjonen.