Karin Fløistad har en svært interessant kommentar til Nav-sakens EØS-rettslige side. Jeg, som en nokså gjennomsnittlig jurist uten spesialkunnskaper om unionsborgerskap og trygderettens EØS-rettslige side, har dårlige forutsetninger for å mene noe om substansen i hennes kritikk.

Også på mitt eget fagområde, personvern og «informasjonssikkerhetsrett», kan man imidlertid se de samme tendenser til «ugjennomtrengelighet» som Fløistad viser til. EU-retten er i seg selv kompleks, og EØS-dimensjonen «på toppen» gjør at vi fjerner oss stadig lengre fra idealene om klarhet og forutberegnelighet i lovgivningen. Et eksempel er at EU-domstolen i økende grad, for eksempel i den ferske og viktige Schrems II-dommen, bygger på EUs charter om grunnleggende rettigheter som bakteppe og tolkningsfaktor. Som EFTA-land er ikke Norge direkte bundet av charteret, men gjennom EØS-avtalen inntar vi mengder av direktiver og forordninger som bygger på en forutsetning om at charteret skal gjelde.

Arnfinn Bårdsen drøftet forholdet til charteret i sitt foredrag «Fundamental Rights in EEA-law» i 2015. Han viser til at prinsippene om homogenitet, gjensidighet («reciprocity») og lojalt samarbeid er førende. EFTA-domstolen har også lyktes med å unngå at dette ble satt på spissen. Mye av grunnen til dette er nok at EMK og EUs charter inneholder mange av de samme grunnleggende rettigheter, og at konflikter dermed ofte kan «jevnes over» ved tolkning. Når det gjelder vernet av personopplysninger og kommunikasjonsvern er charteret, og EU-domstolens fortolkning av det, likevel påståelig sterkere enn hva som kan utledes av EMDs praksis. Her bygger det seg opp en spenning over tid.

Det er, blant annet som følge av dette, min påstand at det ligger en ustabilitet i det rettslige forholdet mellom et på prinsippnivå statisk EØS og et stadig mer rettslig integrert EU. Tolkning ved bruk av homogenitetsprinsipp og «godvilje» fra domstolene kan avdempe dette, men det går bare et stykke på vei. For aktuelle rettsspørsmål og problemområder hvor domstolene enda ikke har «sparklet over» motsetningene blir den jevne rettsanvender nødt til å stå i en stadig større spagat. Som Fløistad viser til skjer gjerne også harmonisering via tolkning med tilbakevirkende kraft, noe som øker usikkerheten og ytterligere strekker rettsanvenderens ubehagelige posisjon når en avklaring først kommer.

Vanligvis utløser slike spagater etter hvert en lovrevisjon. Det er flere grunner til at dette er vanskelig med EØS-avtalen. For det første vekker spørsmål om Norges tilknytning til EU en høyst forståelig berøringsangst i det politiske miljøet. Spørsmålet aktualiserer omtrent samtlige konfliktdimensjoner i norsk politikk, og særinteressene mobiliserer umiddelbart.

For det andre anser mange at EØS-avtalen ble til på et så gunstig tidspunkt, med andre og for oss fordelaktige styrkeforhold, at reforhandling nødvendigvis vil føre til en dårligere avtale for EFTA-landene.

Jeg stiller likevel spørsmål ved om det ikke nå er på tide med en «teknisk» revisjon av EØS-avtalens hoveddel. En revisjon som tar inn over seg de fundamentale endringene som har skjedd på EU-siden, og kanskje også adresserer en del av de konstitusjonelle problemene som har oppstått på EFTA-siden som følge av dette. Med en riktig tilnærming er det vanskelig å se for seg hvorfor EU skulle motsette seg dette.

Jeg er klar over at all teknikk også er politikk på dette nivået. En revisjon vil uunngåelig utløse en rekke motsetninger og konflikter. Det er vel likevel ingen som mener at EØS-avtalen bør bestå uforandret til evig tid. På et tidspunkt må noe gjøres, og der er kanskje best å gjøre det så lenge EØS-retten enn så lenge er i stand til å gi gjennomtrengelige svar på de fleste aktuelle rettslige spørsmål.