Prosedyren for utnevnelse av dommere til Høyesterett har gjennomgått en interessant utvikling de siste 35 årene. Den innflytelsen som dommerkollegiet i Høyesterett tidligere har hatt på utnevnelsen, er blitt betydelig redusert, mens den innflytelsen som justitiarius har, er blitt vesentlig styrket. Her har det skjedd en vesentlig maktforskyvning. Justitiarius har aldri tidligere hatt en så sterk innflytelse som nå.
Utnevnelsesprosessen før 2002
Innstillingsrådet for dommere ble etablert i 2002. Jeg begynte som dommer i Høyesterett i 1998. Prosedyren ved utnevnelsen av dommere til Høyesterett var den gangen at søkerne sendte sine søknader til Justisdepartementet. Søknadene ble ikke saksbehandlet i departementet, men ble oversendt til Høyesterett. I Høyesterett ble søknadene vurdert på dommermøte hvor alle dommerne deltok. Det ble ikke gjennomført noe intervju med søkerne. Høyesterett vurderte søkerne på grunnlag av de opplysninger som fremgikk av søknadene, søkernes yrkeserfaring og hva de enkelte dommerne visste om de enkelte søkerne. Dersom meningene var delte, ble det foretatt votering.
Etter at det var avholdt dommermøte i Høyesterett, hadde justitiarius et personlig møte med justisministeren – med bare de to til stede – hvor justitiarius avgav en muntlig innstilling. Deretter fikk saksbehandlerne i departementet beskjed av justisministeren om å forberede saken for behandling i statsråd. Hvorvidt Høyesteretts innstilling noen gang ble fraveket, vet jeg ikke, men det skjedde i alle fall ikke etter at jeg begynte.
Ordningen med at Høyesterett avgav innstilling til departementet, må ha utviklet seg i løpet av 1990-tallet. På slutten av 1980-tallet holdt høyesterettsdommer Hans M. Michelsen et foredrag i Tromsø juristforening hvor han redegjorde for Høyesteretts arbeidsmåte. Han fortalte da også om utnevnelsesprosedyren. Det han opplyste, var at søknadene ble saksbehandlet på dommermøte i Høyesterett, men ifølge Michelsen avgav Høyesterett ikke noen innstilling, bare en «kompetanseerklæring». Ordningen med at Høyesterett avgav en regulær innstilling, må derfor ha utviklet seg i løpet av 1990-tallet – mest sannsynlig etter at Carsten Smith ble justitiarius (1991).
Utnevnelsesprosessen etter 2002
Ved endring av domstolloven i 2001 ble det bestemt at Kongen ved utnevnelsen av dommere skal innhente innstilling fra Innstillingsrådet for dommere (domstolloven § 55 b, jf. § 55 a). Innstillingsrådet består av tre dommere, en advokat, en jurist ansatt i det offentlige og to medlemmer som ikke er jurister. Innstillingsrådet ble etablert i 2002. Den første dommeren som ble utnevnt til Høyesterett etter at Innstillingsrådet var etablert, var Toril Marie Øie (2004).
Det er nå Domstoladministrasjonen som mottar søknader på dommerstillinger. Søknadene blir behandlet av Innstillingsrådet for dommere, som gjennomfører intervjuer med de søkerne som finnes å være aktuelle, og rådet avgir innstilling til Justisdepartementet. Ved utnevnelsen av dommere til Høyesterett avgir i tillegg justitiarius muntlig eller skriftlig uttalelse til justisministeren (domstolloven § 55 b fjerde ledd). Denne uttalelsen blir avgitt etter at Innstillingsrådet har avgitt sin innstilling. Høyesterett er da blitt gjort kjent med Innstillingsrådets innstilling. Etter innarbeidet praksis blir uttalelsen fra justitiarius avgitt på grunnlag av behandling i dommermøte i Høyesterett hvor alle fast utnevnte dommere, som ikke er inhabile, deltar.
Ifølge lovforarbeidene er uttalelsen fra justitiarius forutsatt å skulle være unntatt fra offentlighet, se NOU 1999: 19, s. 201 og Ot.prp. nr. 44 (2000–2001), s. 105. Disse forarbeidsuttalelsene er imidlertid blitt forstått slik at Høyesteretts uttalelse kan offentliggjøres ut fra et «meroffentlighets-synspunkt». Det har etter hvert utviklet seg den praksis at justitiarius avgir en kortfattet skriftlig uttalelse som blir offentliggjort. I tillegg blir det avholdt et møte mellom justisministeren og justitiarius hvor justitiarius kan utdype uttalelsen muntlig.
Helt fra Innstillingsrådet ble etablert, har Innstillingsrådet invitert justitiarius til å delta på rådets intervjuer med søkerne. Justitiarius deltar her sammen med en høyesterettsdommer som justitiarius utpeker. Jeg har selv deltatt på intervjuer med søkere til Høyesterett én gang (2021).
I den første tiden etter at Innstillingsrådet var etablert, diskuterte ikke Innstillingsrådet søkerne med representantene fra Høyesterett. Etter noen år gav imidlertid Innstillingsrådet uttrykk for ønske om kunne å diskutere søkernes kvalifikasjoner med justitiarius etter intervjuene. Jeg tror det må ha vært i 2008. Daværende justitiarius, Tore Schei, forela spørsmålet for dommerne i Høyesterett. Enkelte få dommere hadde prinsipielle innvendinger mot dette og viste til at en slik ordning ville medføre at justitiarius ville få en form for «dobbeltstemme». Det store flertall av dommerne hadde imidlertid ikke innvendinger. Etter dette har det vært fast praksis at Innstillingsrådet etter intervjuene diskuterer søkernes kvalifikasjoner med representantene fra Høyesterett.
Etter at Innstillingsrådet var etablert, oppstod spørsmålet om hvilken rolle uttalelsen fra justitiarius til justisministeren skulle ha. I den første tiden foretok Høyesterett en selvstendig vurdering av søkerne. Etter at Innstillingsrådet hadde begynt å diskutere søkernes kvalifikasjoner med representantene fra Høyesterett, endret Høyesteretts rolle seg. Høyesteretts funksjon er etter hvert blitt begrenset til en form for etterfølgende kontroll av Innstillingsrådets innstilling.
Behov for endringer?
Det er ikke noe i vegen for at en dommer fra Høyesterett kan bli oppnevnt som dommerrepresentant i Innstillingsrådet. Hittil har det imidlertid ikke skjedd. Ingen av dem som så langt har vært medlemmer av Innstillingsrådet, har selv vært kvalifisert til å være dommer i Høyesterett. Det er bakgrunnen for at Innstillingsrådet etter intervjuene ønsker å diskutere søkernes kvalifikasjoner med representantene fra Høyesterett. Samtidig medfører imidlertid dette at justitiarius får større innflytelse på utnevnelsen av dommere til Høyesterett enn det justitiarius noen gang har hatt. Er dette heldig?
Ordningen med et uavhengig innstillingsråd som avgir innstilling til departementet ved utnevnelse av dommere til norske domstoler, har gjennomgående fungert godt. Slik utnevnelsen av dommere til Høyesterett fungerte før 2002, var Høyesterett i stor grad et selvsupplerende organ. Dette er prinsipielt betenkelig. Ved utnevnelse av dommere bør søkerne vurderes av et selvstendig og uavhengig organ. Jeg stiller imidlertid spørsmål ved hvor selvstendig og uavhengig Innstillingsrådet for dommere er ved utnevnelse av dommere til Høyesterett.
Slik systemet fungerer nå, får justitiarius svært stor innflytelse. Det er derfor spørsmål om det ved utnevnelse av dommere til Høyesterett er behov for å styrke Innstillingsrådets sammensetning ved at det blir supplert med en faglig tung jurist – som for eksempel en universitetsprofessor i juss. Hvis det skjer, vil rådet ikke i like stor grad som i dag være prisgitt de faglige vurderingene av søkerne som justitiarius foretar. Det vil bidra til å styrke Innstillingsrådets selvstendige og uavhengige posisjon.
