Det har den siste tiden vært et stort fokus på den betydelige økningen i sakskostnadene i sivile tvister. Noen aktører har fokusert mest på størrelsen på sakskostnadene, mens andre har skrevet om de bakenforliggende årsakene til kostnadsutviklingen.

I denne artikkelen vil jeg se litt nærmere på den spillteoretiske siden av problemstillingen. Spillteoretisk kan man oppsummere problemet slik:

Investeringer

Dersom sakskostnadene i sivile saker blir uforholdsmessig høye sammenlignet med tvistesummen, vil en rettssak bli en dårlig økonomisk investering for begge parter. De høye advokatutgiftene ødelegger «spillet».

Som nevnt i mine tidligere artikler om prosessrisiko, bør en virksomhet se på sine tvister som rasjonelle og objektive investeringer, og ikke som emosjonelle og subjektive «prinsippsaker». Hvorvidt en tvistesak er en god eller dårlig investering beror dels på sannsynligheten for å vinne frem, og dels på forholdet mellom tvistesummen og advokatkostnadene. Dersom sakskostnadene utgjør en stor del av tvistesummen, må sannsynligheten for å vinne saken være svært høy dersom tvisten skal være en god investering.

Eksempler

To regneeksempler kan vise dette:

I eksempel 1 har saksøkeren et krav på 10 millioner kroner. Sakskostnadene per side er 1 million kroner. Sannsynligheten for å vinne frem anslås til å være omtrent 50%.

  • Saksøkeren vil da 50% av gangene vinne 10 millioner kroner og få dekket sine sakskostnader.
  • Saksøkeren vil 50% av gangene få 0 kroner, og må dekke egne + motpartens sakskostnader i to instanser, 1+1+1+1 = 4 millioner kroner.
  • (0,5x10 millioner kroner) + (0,5x – 4 millioner kroner) =  3 millioner kroner
  • Søksmålet har en forventet verdi på 3 millioner kroner. Forsinkelsesrenter er her ikke hensyntatt.

 

  • I eksempel 2 har saksøkeren fremdeles et krav på 10 millioner kroner, men sakskostnadene per side er nå 3 millioner kroner. Sannsynligheten for å vinne er fremdeles 50%.
  • Saksøkeren vil 50% av gangene vinne 10 millioner kroner, og får dekket sine sakskostnader.
  • Saksøkeren vil 50% av gangene få 0 kroner, og må dekke egne og motpartens sakskostnader i to instanser, 3+3+3+3= 12 millioner kroner.
  • (0,5 x 10 millioner kroner) + (0,5x – 12 millioner kroner) = 5 – 6 = - 1 millioner kroner  

Eksemplene viser at høye advokatkostnader sammenlignet med tvistesummen ødelegger tvisten som investeringsobjekt for saksøkeren. Dersom advokatkostnadene blir 20-30% av tvistesummen, er det ikke lønnsomt for saksøkeren å forfølge kravet for domstolene dersom sannsynligheten for å vinne frem ligger rundt 50%.

Dersom man gjør samme regnestykke for den saksøkte, vil man se at en tvist vil bli en svært dårlig investering også for saksøkte. I eksempel 2 vil et søksmål ha en negativ forventet verdi for saksøkte på 11 millioner kroner (saksøkte vil tape 22 millioner kroner 50% av gangene). Det vil i eksempel 2 være bedre for saksøkte å betale hele kravet på 10 millioner kroner enn å gjennomføre en dyr rettssak med 50% seierssjanse.

Forholdsmessighet

Når sakskostnadene i sivile saker blir uforholdsmessig høye, vil begge parter i tvisten være tjent med å gi seg fremfor å gjennomføre en dyr prosess. Det vil i slike saker være vesentlig bedre for begge parter å finne en minnelig mellomløsning, enn å gjennomføre en dyr prosess. Forhandlingsrommet blir med andre ord svært stort.  

Som tommelfingerregel bør man ikke pådra mer enn omtrent 10% av tvistesummen i advokatkostnader. Det blir fort uforholdsmessig dersom advokatkostnadene overstiger 20% av tvistesummen. Et forholdstall på 20% av tvistesummen kan man også finne i sakskostnadsregelen for småkravssaker, jf. tvisteloven § 10-5. Dette er en fornuftig tommelfingerregel også i saker med høyere tvistesum. Dersom man velger å pådra vesentlig mer enn 20% av tvistesummen i sakskostnader, er dette fra et spillteoretisk perspektiv som hovedregel for mye. Det kan sjelden sies å være «nødvendig» å pådra så høye kostnader, jf. tvisteloven § 20-5. Unntak kan tenkes for saker som har stor prinsipiell betydning for partene.  

Dersom man lykkes med å holde sakskostnadene under 10% av tvistesummen, vil advokatkostnadene etter normal saksgang være omtrent på størrelsesorden med forsinkelsesrentene på kravet når saken står for domstolene. Det er normalt vanskelig å kritisere en part for å bruke advokatkostnader tilsvarende forsinkelsesrentene på kravet.

Domstolene har etter mitt skjønn en tendens til å fokusere for mye på størrelsen på sakskostnadene isolert sett, og for lite på forholdet mellom sakskostnadene og tvistesummen – også kalt proporsjonalitetsprinsippet. Et eksempel på dette, er at Sør-Rogaland tingrett nylig satte ned salæret til den vinnende part i en skattesak som handlet om 10 milliarder kroner. Salæret til den vinnende part ble kuttet fra 18 millioner kroner til 15 millioner kroner. Nedsettelsen er helt i tråd med normal praksis, og er sånn sett ikke overraskende. Men når en sak handler om så store verdier som 10 milliarder kroner, er det spillteoretisk både nødvendig og klokt å snu alle steiner i saksforberedelsene. I den aktuelle saken var advokatkostnadene under 0,2% av tvistesummen.

Kan undergrave næringen

Det er ikke når gigantene møtes i saker med høy tvistesum at domstolene bør finslipe kuttekniven. Derimot er det et samfunnsproblem dersom vanlige folk ikke kan få prøvet sine krav for domstolene uten at advokatkostnadene blir helt uforholdsmessige.

At kostnadene skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning, er så grunnleggende i tvisteloven, at det er nedfelt i formålsparagrafen i tvisteloven § 1-1. Prinsippet er også nedfelt i tvisteloven § 20-5 og flere andre regler.

Det er en sentral oppgave for prosedyreadvokater å passe på at ressursbruken ikke blir uforholdsmessig i sivile saker. Hvis vi ikke lykkes med dette, vil vi gjøre rettssaker til så ulønnsomme investeringer for partene at vi på sikt undergraver vår egen næring.