Artikkelforfatteren er tidligere pokerspiller, og Rett24 vil de neste dagene publisere hans artikkelserie om prosessrisiko. Les mer om bakgrunnen her.

Sannsynlighetsvurderinger er, som nevnt i forrige artikkel, en sentral – men ikke den eneste – delen av gode risikovurderinger. I denne artikkelen skal vi se nærmere på hvordan man kan tilnærme seg slike sannsynlighetsvurderinger.

Det er selvsagt vanskelig å vurdere hvor stor sannsynligheten er for å vinne eller å tape en sak. Men at en oppgave er vanskelig, betyr ikke at man ikke skal prøve. Prosessrisikovurderingen er klientens styringsverktøy for å vurdere om en sak skal forlikes eller kjøres gjennom rettsapparatet. Uten å kunne støtte seg til advokatens vurdering av sannsynligheten for sakens ulike utfall, vil ikke klienten få et forsvarlig beslutningsgrunnlag for å vurdere hvordan saken mest formålstjenlig kan løses.

Det er viktig å være klar over at man som prosessfullmektig ikke har gjort noe galt dersom man ender opp med å tape en sak hvor man i den innledende prosessrisikovurderingen vurderte sannsynligheten for å vinne saken til å være eksempelvis 70-80 prosent. Dersom man har ti slike saker i løpet av ett år, skal
2-3 av dem normalt tapes. En sannsynlighet på 70-80 prosent betyr jo nettopp at omtrent 2-3 av 10 saker sannsynligvis vil tapes, mens 7-8 av 10 saker vil vinnes. I poker lærer man seg raskt at den beste hånden ikke sjelden ender opp med å tape mot en dårligere hånd, selv om dette i utgangspunktet var usannsynlig. Det er en matematisk grunnregel at det usannsynlige vil skje med jevne mellomrom. Sannsynligheten for å vinne i Lotto er så liten at det praktisk sett er nærmest umulig å vinne (man vinner omtrent 1 av 5,3 millioner ganger). Selv for en person fra Verdal er det et mirakel om man vinner i Lotto. Likevel vinner en eller flere nordmenn i Lotto på mirakuløst vis hver eneste uke. Årsaken er at det selges så mange millioner lottokuponger i uken at det er svært sannsynlig at en eller annen har kjøpt en vinnerkupong. Det er ikke bare i Lotto at det skjer mirakler. Det skjer flere mirakler rundt om i verden hver eneste dag. Årsaken er at det skjer milliarder av enkelthendelser i verden hver eneste dag, og noen av disse vil med matematisk nødvendighet falle sammen i sammentreff som er så usannsynlige at de vil fortone seg som de rene mirakler.

En sannsynlighetsvurdering er altså ikke «feil» selv om saken får et annet utfall enn det man anslo som det mest sannsynlige utfallet. Det betyr bare at noe mindre sannsynlig faktisk skjedde. Men sannsynlighetsvurderinger kan, uavhengig av sakens utfall, være «uriktige», eller erstatningsrettslig uaktsomme. Det vil eksempelvis kunne være uaktsom advokatrådgivning dersom man vurderer sannsynligheten for å vinne en sak til å være 70-80 prosent, mens saken objektivt sett var dårlig – og den reelle sannsynligheten for å vinne frem var bare 20-30 prosent. Eksempelvis kan man tenke seg at advokaten vurderer sannsynligheten for å vinne frem med et søksmål til å være 70-80 prosent, mens en gjennomgåelse av rettspraksis viser at lignende krav har blitt fremsatt en rekke ganger tidligere for norske domstoler, uten noen gang å føre frem. En prosessrisikovurdering som inneholder en slik sannsynlighetsvurdering, vil lett kunne bedømmes som uaktsom rådgivning. Motsatt kan det også være uaktsom advokatrådgivning dersom man vurderer sannsynligheten for å vinne frem for å være lav, i en sak hvor rettspraksis taler for at lignende saker har ført frem gjentatte tilfeller, slik at klienten uriktig unnlater å forfølge sitt krav.

Usikkerhetsmomentene

En rettslig tvist inneholder tre typer usikkerhetsmomenter som alle bør inngå i en vurdering av sannsynligheten for å vinne en sak:  

1) Juridisk usikkerhet – usikkerhet knyttet til rettens vurdering av sakens juridiske spørsmål

2) Faktisk usikkerhet – usikkerhet knyttet til rettens bevisvurdering

3) Følelsesmessig usikkerhet – hva vil retten oppfatte som en rimelig løsning på tvisten?

Det enkleste for en advokat er å mene noe om den juridiske usikkerheten i saken. I noen saker er juridiske spørsmål avgjørende for sakens utfall. Da kommer advokatens juridiske utdannelse og erfaring til god nytte. De fleste saker avgjøres imidlertid ikke av jussen alene, men helt eller delvis av rettens bevisvurdering.

På jusstudiet lærer man ingenting om bevisvurderinger. Strafferettspleien vår er basert på et grunnprinsipp om at bevisvurderinger gjøres like godt av lekfolk som av juridiske fagdommere. Bevisvurderinger er med andre ord ikke en juridisk disiplin, men nærmest en slags «allmennkunnskap». Satt på spissen er strafferettspleien vår basert på at deltakerne i «Paradise Hotel» vil gjøre like gode bevisvurderinger som dommerne i Høyesterett. Det betyr at bevisvurderingene til de juridiske fagdommerne i sivile saker, vil holde omtrent samme kvalitet som om det var et tilfeldig utvalg av mennesker fra gaten som vurderte bevisene i saken. Jeg tviler personlig på at det faktisk er slik, men strafferettspleien forutsetter som nevnt at bevisvurderinger gjøres like godt av alle mennesker. Dette gir selvsagt grobunn for usikkerhet rundt hvordan retten vil vurdere bevisene i saken. Ulike mennesker har ulik erfaringsbakgrunn, ulikt verdensbilde og ulike fordommer. Ulike mennesker vil derfor vurdere de samme bevisene ulikt. Det vil derfor nesten alltid være en viss usikkerhet forbundet med å skulle forutsi hvordan en dommer vil vurdere bevisene i en sak.

Saken står normalt bevismessig sterkt dersom klientens versjon av faktum er understøttet av tidsnære dokumentbevis. Dette har Høyesterett uttalt i en rekke saker. Tilsvarende står saken svakt dersom klientens versjon av faktum står i direkte motstrid til tidsnære bevis, slik at klienten nærmest må bortforklare dokumentbevisene for å kunne vinne frem med sitt syn. Det er også en fordel om klientens historie understøttes av flere uavhengige bevismidler som peker i samme retning.

En sak som står bevismessig sterkt kjennetegnes av at den tåler mye motstand uten at den faller sammen. En sentral oppgave for prosessadvokaten er derfor å gi klientens historie mest mulig motstand under saksforberedelsen.  Ofte mer motstand enn klienten umiddelbart setter pris på. Motstanden går ut på å forsøke og motbevise klientens historie. Dersom man ikke greier å motbevise klientens historie, er det sannsynlig at den også vil holde vann i retten. Metoden vil minne om hvordan man tester hypoteser i vitenskapen (hypotetisk-deduktiv metode). Det å snakke klienten etter munnen i tvistesaker, er oppskriften på hvordan man skal tape mange saker for domstolene. Klienten vil nok oppfatte en ukritisk prosessadvokat under saksforberedelsen som behagelig, men risikoen er stor for at dommen vil bli ukomfortabel lesning, når den tid kommer. En god prosessrisikovurdering gjøres best etter at klienten har blitt konfrontert med alle sentrale motargumenter og motbevis  i saken.

Hva parten selv måtte mene om styrken i egen sak, vil være basert på partens rent subjektive vurdering. Partenes ønske om å vinne saken vil selvsagt påvirke vurderingsevnen, og såkalt «bekreftelsesskjevhet», som man kan lese om i beslutningspsykologisk litteratur, vil utvilsomt ramme parten. Partenes egen vurdering av sakens styrke bør derfor tillegges liten vekt – om noen – i en sannsynlighetsvurdering. Erfaringsmessig vil parten selv nesten alltid overvurdere styrken i egen sak, og nesten aldri undervurdere styrken i egen sak.

Klientens egen bevisvurdering er basert på klientens (eller personer hos klienten som kjenner saken) førstehånds oppfatning av faktum, slik faktum har utspilt seg ute i virkelighetens verden. I en entreprisetvist vil klientens oppfatning av faktum være basert på det klienten ved selvsyn har sett at skjedde på byggeplassen i byggeperioden. Både entreprenøren og byggherren i en entreprisetvist tror gjerne at domstolen vil oppfatte saken på samme måte som dem selv, bare man får slippe til i retten og redegjøre i noen timer for hva man har sett og opplevd på byggeplassen. Problemet er imidlertid at dommerens ståsted og beslutningsgrunnlag er helt annerledes enn partenes. Dommeren kjenner ikke virkeligheten, men må vurdere saken fra sin posisjon bak dommerbordet. Retten har for det første ikke et subjektivt utgangspunkt for sin vurdering av saken, slik partene har. Retten vil ha et objektivt utgangspunkt, og vil tolke faktum gjennom nøytrale og utenforstående briller. For det andre har ikke retten vært til stede på byggeplassen, slik partene har vært. Retten har, i motsetning til partene, ikke opplevd virkeligheten. Retten må vurdere saken basert på partenes rekonstruksjon av byggeprosjektet i retten. Dommeren blir dermed ikke presentert for et objektivt faktagrunnlag, men for en subjektiv historiefortelling fra hver side i tvisten. Rekonstruksjonen i retten skjer i tillegg lang tid etter at byggeprosjektet er avsluttet, og vitnene begynner å huske dårlig. Retten vil aldri kunne få et fullgodt beslutningsgrunnlag for å vurdere hva som faktisk skjedde ute i den virkelige verden, og dette representerer selvsagt en stor risiko for begge parter i en rettstvist. Jo mer komplisert sakens faktum er, jo større blir risikoen for at rettens bevisvurdering vil avvike fra som skjedde i virkeligheten. Rettens mangelfulle beslutningsgrunnlag representerer en risiko selv om man etter beste evne forsøker å basere saken på tidsnære bevis og andre objektive holdepunkter.

Dommere er mennesker, og er som alle andre mennesker påvirket av følelser (dersom man tviler på dette, kan man lese boken «Tenke, fort og langsomt» av Daniel Kahneman). Forskning viser eksempelvis at pene mennesker får gjennomsnittlig kortere fengselsstraff for samme lovbrudd enn mennesker som ikke er like vakre. All erfaring tilsier at både rettens juridiske vurderinger og rettens bevisvurderinger påvirkes av hva dommeren føler at vil være rimelig løsning på tvisten. Dersom man som prosessfullmektig bistår en sterk part mot en svak part, må man i prosessrisikovurderingen ta høyde for at retten neppe vil ha særlig sympati for den sterke part. Når sympatien ligger på feil side, bør saken stå desto sterkere rent bevismessig. Man må også ta høyde for at retten vil kvie seg for å dømme en svak part til å betale store sakskostnader til den sterke part. Risikoen for ikke å få dekket sine fulle sakskostnader selv om man vinner, er en risikofaktor som må medtas i regnestykket. 

Vurderingen av hvor stor sannsynligheten er for å vinne saken koker til slutt ned til en totalvurdering, hvor juridisk usikkerhet, faktisk usikkerhet og følelsesmessig usikkerhet må vurderes samlet. Samlet sett vil det nesten alltid knytte seg en viss usikkerhet til hvilket resultat retten vil komme til. Men det er en avgjørende forskjell på om denne usikkerheten innebærer at sannsynligheten for å vinne saken er eksempelvis 10, 30, 50, 70 eller 90 prosent. I en god prosessrisikovurdering, må advokaten tørre å ta klart stilling til om saken er i den ene eller andre kategorien.

Den følgende oppgaven gir deg muligheten til å sjekke om dine matematiske kunnskaper er tilstrekkelige til å regne ut sannsynligheten for å vinne en sak som har flere risikoelementer:

Case:

En byggherre har saksøkt en entreprenør for MNOK 5 med grunnlag i påståtte mangler ved kontraktarbeidet.

Entreprenøren har tre anførsler mot byggherrens krav:

  • Det er reklamert for sent (din vurdering: 50 % sjanse for å føre frem)
  • Kravet er foreldet (din vurdering: 50 % sjanse for å føre frem)
  • Det foreligger ingen mangel (din vurdering: 50 % sjanse for å føre frem)

Sakskostnadene i saken vil beløpe seg til NOK 500 000 per side per instans, totalt omkostningsansvar ved tap i to instanser blir da NOK 2 000 000 (egne + motpartens sakskostnader).

For eksempelets skyld forenkler vi slik at byggherren alltid vinner NOK 5 000 000 + fulle sakskostnader når saken vinnes, og taper med fulle sakskostnader - NOK 2 000 000 i saksomkostninger (egne + motpartens) - dersom saken tapes.

Spørsmål 1: Hvor stor er sannsynligheten for å vinne saken for byggherren (rent matematisk)?

Tilleggsspørsmål:

a) Hva er prosessverdien?

b) Bør byggherren ta ut søksmål?

Svar:

Hovedpoenget med oppgaven er å illustrere hvordan man skal forholde seg til flere selvstendige usikkerhetsfaktorer som gjør seg gjeldende i samme sak.

Svar på spørsmål 1:

Dersom man må overvinne tre selvstendige og usikre vilkår for å vinne saken, blir den samlede usikkerheten fort svært stor. I eksempelet over må man overvinne tre 50/50 hindringer. Matematisk blir dette det samme som å gjette riktig i tre myntkast på rad. Sannsynligheten for dette er
0,5*0,5*0,5 = 12,5 prosent.

Sannsynligheten for å vinne frem med kravet i oppgaven over er altså, rent matematisk, så lav som 12,5 prosent. Matematikken gir selvsagt bare et utgangspunkt, og man bør ikke basere prosessrisikovurderingen på slike regnestykker alene.

Svar på tilleggsspørsmålene:

Tilleggsspørsmål a) – prosessverdien:

Saken vinnes 12,5 % av gangene, og da vinner man MNOK 5. Saken tapes 87,5 % av gangene, og da taper man MNOK 2.

(0,125*5 000 000 = 625 000) - (0,875*2 000 000 = 1 750 000)= - NOK 1 125 000.

Byggherren kan forvente et gjennomsnittlig tap på NOK 1.125.000 per søksmål. Prosessverdien er negativ, minus NOK 1.125.000.

Tilleggsspørsmål b) – bør byggherren ta ut søksmål?

Når prosessverdien er negativ, tilsier matematikken at byggherren ikke bør ta ut søksmål. Hvorfor ta ut søksmål dersom saken har negativ økonomisk forventning over tid?

Men dette blir, pussig nok, en litt for enkel tilnærming. Det er ikke nødvendigvis riktig å frafalle kravet selv om prosessverdien er negativ.

Svaret på tilleggsspørsmål 2 er: Kanskje. Det beror på hvor stor sannsynligheten er for å oppnå et forlik dersom man tar ut søksmål. Fordi prosessverdien er negativ, tar man i så fall ut søksmål utelukkende i håp om å oppnå et forlik. I poker ville man kalle dette for en «bløff».  Man er egentlig ikke villig til å gjennomføre en rettssak, men det vet ikke motparten. Kanskje kan man ved å ta ut søksmål oppnå et forlik som er bedre enn å oppgi kravet. Poenget er at man i en god risikovurdering ikke bare bør se på prosessrisikoen fra klientens synsvinkel, men at man også bør vurdere prosessrisikoen sett fra motpartens ståsted.

Dette vil utdypes i neste artikkel.