Artikkelforfatteren er tidligere pokerspiller, og Rett24 vil de neste dagene publisere hans artikkelserie om prosessrisiko. Les mer om bakgrunnen her.
Poker er et spill som enkelt sagt handler om å håndtere risiko på en lønnsom måte for seg selv. Prosessrådgivning kan på samme måte betraktes som en aktivitet som handler om å håndtere risiko på en lønnsom måte for advokatens klienter. Mange prinsipper som gjør seg gjeldende i poker har derfor overføringsverdi til prosessrisikovurderinger som gjøres i tvistesaker.
Grunnstoffet i tvister som havner for retten er egentlig ikke at partene er uenige, men at minst en av partene feilvurderer prosessrisikoen i saken. Dersom begge parter vurderer prosessrisikoen riktig, eller i det minste noenlunde likt, skal tvisten teoretisk sett la seg løse ved et forlik som for begge parter vil være mer fordelaktig enn en rettslig tvist.
Beslutningsgrunnlag
Advokater som vurderer prosessrisikoen feil, vil lede sine klienter inn i unødige rettstvister, og klientene vil derfor, over tid, tape penger på advokatens råd. Motsetningsvis skal god prosessrådgivning innebære at klientene tjener penger på advokatens råd i et langsiktig perspektiv.
En god prosessrisikovurdering skal gi klienten et best mulig beslutningsgrunnlag for å vurdere hvorvidt saken bør prøves for retten, og hvilke forlik som vil være bedre for klienten enn en rettslig tvist. En prosessrisikovurdering skal ikke ha som formål å gi advokaten ryggdekning dersom saken tapes. Prosessrisikovurderingen skal gi klienten et klart råd, og tapsbringende søksmål skal klart frarådes. Det sistnevnte er en advokatetisk plikt, jf. RGA punkt 3.5.
Forskning viser at mennesker er svært dårlige til å vurdere risiko. Dette gjelder risikovurderinger generelt i dagliglivet – eksempelvis er vi redde for terror, men ikke for å kjøre bil, selv om bilkjøring er en mye større fare for våre liv – men også risikovurderinger som foretas i tvistesaker. Både partene selv, og advokatene som bistår dem, er sårbare for beslutningspsykologiske feilkilder som gjør seg gjeldende når man skal vurdere prosessrisiko. Uriktige risikovurderinger er som nevnt den reelle hovedårsaken til det store antallet sivile rettstvister for domstolene.
For å vurdere prosessrisiko på en rasjonell og presis måte er det ikke tilstrekkelig med god kunnskap om jussen og sakens faktum. I tillegg må man beherske:
a) Hvordan man vurderer sannsynligheten for å vinne frem med ulike sakstyper for retten
b) Hvordan man matematisk beregner prosessrisko og «prosessverdi»
c) Hvordan spillteori og forhandlingsteknikk påvirker hvilke forlik som vil være bedre for klienten enn en rettslig prosess
Denne artikkelserien har som formål å gi en kort og overordnet innføring i disse tre elementene i prosessrisikovurderinger. Artikkelserien har ikke som mål å gi en uttømmende fremstilling av temaet.
Prosessverdi
Ordet «risiko» er negativt ladet. Det peker mot sannsynligheten for et uønsket resultat. En vanlig definisjon av «prosessrisiko» tar utgangspunkt i en slik språklig forståelse av ordet: «Prosessrisiko = sannsynligheten for et uønsket resultat av en rettssak». Jeg synes ikke denne definisjonen er helt treffende.
Dersom sannsynligheten for å tape saken er høy, eksempelvis 70 prosent, vil man, basert på den vanlige definisjonen av prosessrisiko, antakelig si at «prosessrisikoen i saken er høy». Det man da mener, er at sannsynligheten for å tape saken er høy.
Risiko er imidlertid ikke det samme som sannsynlighet, noe den vanlige definisjonen av prosessrisiko kunne tyde på. Risikovurderinger er noe annet enn sannsynlighetsvurderinger. Sannsynligheten for at man kommer ut for en trafikkulykke er svært lav. Men risikoen forbundet med ikke å bruke sikkerhetsbelte er likevel høy. Risikoen ved unnlatt bruk av bilbelte er høy, fordi konsekvensen er så katastrofal, dersom ulykken inntreffer.
Når man vurderer risiko, vurderer man altså kombinasjonen av et mulig utfall og sannsynligheten for dette utfallet. Dersom man har et krav mot naboen på NOK 200 000 fordi naboens trær stjeler kveldssolen, kan det tenkes at sannsynligheten for å vinne saken isolert sett er god. Men fordi kravet er lavt sammenlignet med prosesskostnadene, bør man likevel konkludere med at prosessrisikoen er svært høy i en slik sak. Man risikerer at kveldssolen har kostet en million kroner før tvisten er avgjort. En dyr rettstvist om naboens trær vil som regel være et svært risikabelt, og ofte ulønnsomt, veddemål for partene.
Over tid
En god pokerspiller vil alltid vurdere sannsynligheten for å vinne en pott i kombinasjon med størrelsen på potten når hun vurderer ulike handlingsalternativer. Dersom den potensielle gevinsten er svært stor, kan det være riktig å spille videre selv om det er usannsynlig at man vil vinne. Dette fordi man over tid vil vinne så mye de gangene man oppnår den usannsynlige gevinsten at de få men store gevinstene mer enn veier opp for de mange gangene man taper litt penger. Det man over tid taper mest på i poker er å betale mye penger i håp om å treffe usannsynlige kort i situasjoner hvor man uansett vinner lite dersom man skulle treffe drømmekortet.
De samme prinsippene gjelder i tvistesaker. Selv om sannsynligheten for å tape saken er 70 prosent, bør saken likevel åpenbart prøves for retten dersom klienten kan spare 100 millioner kroner i skatt dersom saken vinnes. Et søksmål vil i slike tilfeller være en svært god investering selv om det som oftest ikke vil føre frem. Det vil være en tapsbringende feil ovenfor klienten dersom prosessadvokaten ikke anbefaler å prøve en slik sak for domstolene.
Det motsatte gjør seg gjeldende dersom saken handler om små verdier. Selv om det er 70 prosent sannsynlig at saken vil vinnes, vil det fort være ulønnsomt over tid å prøve saken rettslig dersom tvistesummen er bare noen hundre tusen kroner. Årsaken er at det koster mer enn det smaker å få prøvd saken i retten. Innsatsen blir for stor sammenlignet med gevinsten.
Fremfor å snakke om størrelsen på prosessrisikoen i en sak (som sannsynligheten for å tape), burde man i stedet vurdere prosessverdien av klientens sak. Da er vurderingstemaet hvorvidt saken er en god eller dårlig økonomisk investering for klienten. Prosessverdien kan man definere slik: «Det forventede gjennomsnittsresultatet over tid ved rettslig prøving av saken». Dersom prosessverdien er negativ, bør man akseptere motpartens standpunkt fremfor å delta i tvisten. Enda bedre vil det være å forlike saken på et nivå som er bedre enn å akseptere motpartens standpunkt fullt ut.
Prosessverdien i en sak kan beregnes ved relativt enkle regnestykker. En slik utregning forutsetter at man tallfester sannsynligheten for ulike utfall av saken. Tallfesting av sannsynligheten for ulike utfall er imidlertid noe mange jurister tradisjonelt kvier seg for å gjøre. Jurister har gjerne valgt jusstudiet fremfor matematiske eller økonomiske studier fordi man likte ord bedre enn tall på videregående. Jurister har derfor også en forkjærlighet for å uttrykke usikkerhet med ord, fremfor med tall. En jurist kan til og med mene at rettslig usikkerhet beskrives mer presist med ord enn med tall. Tankegangen bak et slikt (uriktig) resonnement, er formodentlig at siden det ikke er mulig å si noe sikkert om utfallet av rettstvister, kan man like godt uttrykke risikoen med uklare og runde språklige vendinger fremfor med matematisk presisjon.
Tallstørrelser
Sett fra en pokerspillers perspektiv er det åpenbart at usikkerhet skal uttrykkes med tallstørrelser, og ikke med ord. For en pokerspiller kan det være av avgjørende betydning om sannsynligheten for å vinne en pott er 70 % eller 80 %. For en prosessadvokat er det på samme måte nødvendig å tallfeste usikkerheten dersom man skal kunne regne ut prosessverdien. Man kan ikke regne ut prosessverdien med ord.
Vet du hvordan du regner ut prosessverdien på en sak? Den følgende oppgaven gir deg muligheten til å teste ut dette.
Case: Utregning av prosessverdi når saken bare har to mulige utfall
Klientens krav som saksøker er NOK 500 000, og sannsynligheten for å vinne anslår du til 70 prosent. Saken har bare to mulige utfall: Enten vinner klienten NOK 500 000, eller så taper klienten saken og får 0.
Sakskostnadene anslås til NOK 200 000 per instans, og saken ligger slik an at den høyst sannsynlig vil gå over to instanser. Tapsrisikoen er altså NOK 800 000 (egne + motpartens sakskostnader) ved fullt tap i lagmannsretten.
Spørsmål 1: Hva er prosessverdien i saken?
Spørsmål 2: Bør klienten ta ut søksmål?
Spørsmål 3: Bør klienten godta et forlikstilbud på NOK 150 000 fremfor å ta ut søksmål, dersom dette er de to eneste alternativene klienten har?
Svar:
«Best case» er at klienten vinner NOK 500 000 (forutsetter at saken vinnes med sakskostnader).
«Worst case» er at klienten taper med fulle sakskostnader i lagmannsretten. Da må klienten betale sine egne + motpartens sakskostnader i to instanser = tap NOK 800 000.
(Sannsynligheten for best case) x (best case) = 0,7 x 500 000 = NOK 350 000.
(Sannsynligheten for worst case) x (worst case) = 0,3 x 800 000 = tap NOK 240 000.
Forventet verdi per søksmål = 350 000 – 240 000 = NOK 110 000.
Svar på spørsmål 1: Søksmålet har en positiv verdi på NOK 110 000 per søksmål.
Svar på spørsmål 2: Ja. Prosessverdien er positiv, og klienten bør derfor ta ut søksmål fremfor å oppgi kravet.
Svar på spørsmål 3: Forlikstilbudet på NOK 150 000 har en høyere verdi for klienten enn prosessverdien ved søksmål (NOK 110 000). Forlikstilbudet bør derfor aksepteres dersom forlik eller søksmål er de to eneste alternativene som finnes (men enda bedre vil det være å forlike for en høyere sum enn NOK 150 000).
