Det var knyttet betydelig enighet om at sakskostnadsnivået under tidligere tvistemålslov av 1915 var blitt i høyeste laget. I forarbeider til någjeldende tvistelov av 2005 var det uttrykt at loven ville ha en gunstig virkning på kostnadsnivået, sågar med en anslagsvis nedgang på rundt 20 prosent. Dommerne var i det bildet tenkt å være sentrale i å realisere målsettingen, se Innst. O. nr. 110 (2004 – 2005) side 15.

Forventningsoptimismen har avgjort ikke slått til. Tidligere utreder i Høyesterett Gjermund Aasbrenn har gjort særdeles fortjenestefulle undersøkelser av kostnadsnivået i Høyesterett og lagmannsrettene. Om førstnevnte skrev han sammen med høyesterettsdommer Clement Endresen en artikkel i Lov og Rett 2019 side 353 flg. Undersøkelsen viste at i perioden fra 2007 til 2017 var økningen for ulike behandlingsmåter mellom 126 prosent og 167 prosent.

Aasbrenn har også undersøkt kostnadsnivået for lagmannsrettene. I korte trekk viste den generelt en kraftig økning perioden 2007 – 2017. For Borgarting lagmannsrett var gjennomsnittlig økning 247 prosent, dvs. nærmere en tredobling. Hålogaland lagmannsrett lå ikke langt unna med 212 prosent. Domstoladministrasjonen har for tingrettene foretatt en lignende undersøkelse med stort sett samme resultat. Her viste kostnadshoppet 92 prosent for de siste tiår.

Hva kan grunnene være?

Det enkle svaret basert på uttalelser i lovforarbeidene er at dommerne har sviktet, abdisert fra den rollen de var tiltenkt for å styre sakskostnadene. Men enkle svar kan ha varierende grader av sannhetssubstans. La oss se på noen faktorer som kan være relevante.

Basert på rettsavgjørelser hvor salærprotester har vært tema, er inntrykket at dommere med advokatbakgrunn synes å være mindre tilbakeholdne med å redusere salærkrav. Uten advokatbakgrunn med erfaring i å vurdere hva de enkelte saker krever av arbeidsinnsats, kan terskelen for salærreduksjon være relativt høy grunnet manglende salærerfaring. Om inntrykket er riktig eller feil krever nærmere undersøkelser, som hverken foreligger eller er planer om.

Større og mere krevende saker?

At rettssakene gjelder større og mere kompliserte saker enn før, er det neppe grunnlag for. Ingenting tyder for at sakene var lettere å håndtere i 2007 enn i 2017. Faktisk kan situasjonen i noen grad være motsatt. En større del av de sivile sakene i 2017 gjaldt barneloven og barnevernloven, og det har gjennomgående vært saker som ikke har drevet opp salærnivået. Dessuten har voldgiftsinstituttet vært på fremmarsj hvor større næringslivsaktører i økende grad å velge å løse sine konflikter ved voldgift.

Selv om sakene neppe er blitt større og mere kompliserte, kan det være en viss grad av tendens til å snu steiner flere ganger, en salærdrivende vidløftiggjøring. Det kan tenkes, men det foreligger ingen empiri, for eksempel rettskildeomfang, lengder av dommer mv, som underbygger dette.

Lovgiver har imidlertid selv etablert en ordning med sluttinnlegg som er salærdrivende. Disse kan være svært omfattende, og innebærer i praksis en slags prematur forberedelse til hovedforhandlingen med salærdrivende effekt.

Aktørenes holdninger

Advokater synes å kvie seg for å protestere mot motpartens salærkrav. Grunnene kan være flere, men én er frykt for at en protest vil kunne bli oppfattet som liten tro på egen sak, og nærmest bli et selvskudd. Vegringen er forståelig, men noen ganger innebærer det mangel på proporsjoner. Tvistetemaet i saken kan gjelde 300 000 kroner og det kjempes om hver millimeter. Men når salærkravet på 180 000 kroner presenteres, møtes det med øredøvende taushet.

Når det i sivile saker foreligger protest mot salærkrav, er dommerens rolle tradisjonell, nemlig på nøytral måte å ta stilling til tvisten. I benefiserte saker, rettshjelpssaker hvor staten er betaler, er det derimot normalt ingen motpart som protesterer. Men skal dommeren skjøtte sitt samfunnsansvar, må det reageres mot gaffelskrevet timeantall. Dommeren som både blir anklager og dommer, føler seg ubekvem med rollen, holder seg for nesen og attesterer salæroppgaven.

Tilsvarende rolle kan dommeren få når advokater til parter som ikke tilkjennes sakskostnader, fremmer urimelig salærkrav mot egen klient. Dommeren kan da gjøre parten oppmerksom på tvisteloven § 3-8 hvoretter retten på henvendelse kan fastsette advokatens salær. Bestemmelsen blir sjelden brukt.

Rettssikkerhetsproblem

Antall sivile saker for domstolene har i de senere år gått ned. Mens det i 2016 var 16.348 sivile saker for tingrettene, var antallet 12 316 i 2021, dvs. en nedgang på om lag 4000 saker tilsvarende ca. 25 prosent. Nedgangen hittil i 2022 har fortsatt. Også lagmannsrettene har opplevd stor nedgang. Det er vanskelig å forklare nedgangen med annet enn at sakskostnadene er blitt så høye at publikum kvier seg for å engasjere advokat og involvere seg i eventuell påfølgende rettssak.

Dette reiser et betydelig rettssikkerhetsproblem. Unnlatelsen av å la domstolene løse rettstvister innebærer at urett forblir urett. I et eller velfungerende velferdssamfunn er det et uverdig innslag. Rettspraksis fra EMD bygger på at ”Access to Court” er en forutsetning for å få til en rettferdig rettergang. EMK art. 6 sier at borgerne skal ha reell tilgang til domstoler, altså en rett til Access to Court.

Vil kostnadsnivået innebære at Norge ved å unnlate å sette inn salærbegrensede tiltak overtrer menneskerettighetene? Spørsmålet er lett å stille, men antagelig vanskelig å besvare.

Høyesteretts rolle

Høyesterett tar kostnadsutviklingen alvorlig. Allerede i 2019 iverksatte Høyesterett tiltak for å begrense sakskostnadene. Disse tiltakene er redegjort for i Endresen og Aasbrenns nevnte artikkel, blant annet med endringer i Advokatveiledningen. Ett av punktene er at Høyesterett ønsker at advokatene uttaler seg om både egen og motpartens sakskostnadsoppgave, og at aktuelle sakskostnadsspørsmål blir prosedert. Senere er det fulgt opp i HR-2020-1515-U og HR-2022-563-A.

Det er ønskelig at underordnede domstoler følger Høyesteretts signaler til glede for det rettssøkende publikum.