De rettslige rammene for de alminnelige domstolenes kontroll med det konstitusjonelle grunnlaget for norsk europapolitikk, er et tema som i løpet av den siste tiden virkelig har fått vind i seilene. Et slående sammentreff er at avvisningsspørsmålet i Acer-saken behandles av Høyesterett i plenum, samtidig som striden om EUs fjerde jernbanepakke har vekket Grunnloven § 83 fra langvarig dvale.

Begge sakene reiser spørsmål om abstrakt prøving av stortingsvedtak opp mot Grunnlovens regler om suverenitetsavståelse, og anskueliggjør de prosessuelle forutsetningene for Høyesteretts grunnlovskontroll. Mens Acer-saken er anlagt under tvisteloven, reiser saken etter § 83 særlige spørsmål om behandlingsmåten, som i seg selv angår Høyesteretts rolle og forholdet mellom statsmaktene.

Nye tog på gamle spor

Stortingets § 83-vedtak 17. desember 2020 innebærer at Høyesterett må svare på om et alminnelig stortingsflertall etter § 26 kan samtykke til myndighetsoverføring for å slutte seg til jernbanepakken, eller om dette forutsetter en mer krevende vedtaksform etter § 115 eller § 121. Stortinget penset Høyesterett dermed inn på et gammelt statsrettslig spor, som det ikke har vært trafikk på siden 1945. Statsmaktene må nå finne ut av hvordan denne nye situasjonen bør håndteres.

Først ut var Høyesterett. Ettersom det ikke finnes skrevne regler om prosessen for Høyesteretts utforming av slike betenkninger, har det hersket en viss usikkerhet, som har gitt Høyesterett rom for å eksperimentere. Høyesterettsjustitiarius Øie meddelte 22. desember at alle interesserte kan inngi skriftlige innlegg til Høyesterett innen 29. januar 2021, slik at ulike syn på spørsmålet får komme til uttrykk, og hensynet til saksopplysning kan ivaretas. Dermed legges det opp til en svært åpen og inkluderende prosess, uten andre grenser enn de bånd aktørene eventuelt måtte legge på seg selv.

Justitiarius presiserte at adgangen til å inngi innlegg også står åpen for partigruppene på Stortinget. Men det betyr ikke at de nødvendigvis bør benytte seg av den.

Politisk avsporing

Én motforestilling knytter seg til forutsetningene for at Høyesteretts betenkning innhentes. Formelt sett er det Stortinget, som institusjon, som ber om en betenkning fra Høyesterett, og ikke de politiske partiene. Ønsket om en betenkning springer ut av at enkelte stortingsrepresentanter har stilt spørsmål ved regjeringen og embetsverkets rettslige vurderinger, og ønsker å forsikre seg om at disse er riktige i en viktig sak. Premisset for Stortingets vedtak er altså at det er Høyesterett som rådspørres, og ikke partiene som skal gi råd til Høyesterett. Dessuten har partiene allerede hatt mulighet til å komme til orde i innstillingen, og under stortingsdebatten. Når Stortinget har vedtatt å innhente Høyesteretts betenkning, er det derfor ikke selvsagt at partiene bør involvere seg på nytt, når saken står for Høyesterett.

En annen motforestilling bygger på faren for at prosessen for Høyesterett kan «politiseres» på en uheldig måte. Statsmaktene har et ansvar for å verne om hverandres institusjonelle rolle, og derfor bør de vurdere hvilke langsiktige virkninger handlingene deres kan ha for samspillet dem imellom. Siden vi ikke har noen moderne tradisjon for å benytte § 83, kan det være grunn til å trå varsomt.

Selv om jussen i enkelte tilfeller byr på vurderinger som i én forstand kan betegnes som «politiske», og rettsavgjørelser kan ha politiske konsekvenser, er alle tjent med at jussen er hevet over den partipolitiske striden. Jussens legitimitet følger ikke av kompromisser oppnådd gjennom demokratisk interessekamp, men av den rettslige prosessen og tenkemåten.

Nøkterne skriftlige innlegg fra partiene i denne saken innebærer ikke nødvendigvis stor risiko for «politisering» av prosessen for Høyesterett. Samtidig kan også andre aktører enn de politiske partiene utforme slike innspill, som også kan dekke mangfoldet av konstitusjonelle oppfatninger blant stortingspartiene.

Det spørsmålet som Stortinget nå ber om Høyesteretts svar på, byr på vanskelige juridiske vurderinger. Til grunn for spørsmålet ligger også dype konfliktlinjer i samfunnet vårt. Nærmest uansett hvordan Høyesterett konkluderer, kan betenkningen tenkes brukt til rent partipolitiske formål og Høyesterett anklages for å ta side i den større politiske striden. Stortingspartiene bør derfor vurdere om det å involvere seg kan medføre at de politiske interessemotsetningene får et så sterkt uttrykk i prosessen at det øker risikoen for en uheldig dynamikk som kan ramme Høyesterett.

På sikt kan det svekke tilliten til Høyesterett og undergrave Stortingets formål med å innhente betenkninger etter Grunnloven § 83.

Risiko for misbruk

Partiene bør også ta hensyn til faren for utglidning. Særlig hvis stortingsvalgene fremover gir mindretallsregjeringer, kan vedtak etter § 83 tilby en beleilig utvei for stortingsflertall som vegrer seg mot selv å ta stilling i vanskelige saker, men likevel vil nekte regjeringen en seier i politiske konflikter med rettslige overtoner. Med andre ord, når bestemmelsen nå først er «vekket fra de døde» kan den bli brukt hyppigere. Men med muligheten for økt bruk, følger risikoen for misbruk.

Faren ved bidrag fra partiene ligger altså i at det kan danne seg et inntrykk der det å be om en betenkning etter § 83 bare er politisk omkamp med rettslige midler. Her risikerer Høyesterett å bli fanget i kryssilden mellom stridende politiske fraksjoner. For å redusere risikoen for en slik utvikling, bør partiene nøye vurdere fordelene og ulempene ved å inngi skriftlige innlegg til Høyesterett. Kanskje bør de innta et omforent standpunkt til dette spørsmålet.

Alle om bord?

Uttalelsene fra høyesterettsjustitiarius Øie innebærer at også regjeringen kan gi innlegg. Men den utøvende makt har både i en proposisjon og gjennom en tolkningsuttalelse fra Lovavdelingen allerede gitt uttrykk for sine synspunkter til Stortinget, som likevel valgte å spørre Høyesterett til råds. Det er ikke tvilsomt at regjeringen har en interesse i sakens utfall og kan bidra til å belyse saken. Men hvis mindretallsregjeringen vil inngi et omfattende innlegg for Høyesterett, kan opposisjonen på Stortinget føle seg tvunget til å svare, selv om den skulle ønske å forebygge den dynamikken som er beskrevet her. Derfor må heller ikke regjeringen overse mulige konsekvenser av eget valg ved vurderingen av om den skal inngi et innlegg til Høyesterett.

Selv om man inviteres på fest, bør man ikke nødvendigvis alltid komme. Både regjeringen og de politiske partiene bør derfor vurdere om de skal avslå Høyesteretts innbydelse.