Artikkelforfatteren skriver på vegne av Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg

Etter alminnelig rettskildelære er det et sett med kilder som er særlige legitime for advokater å argumentere med og relevante for retten å legge vekt på når den skal ta en avgjørelse: lovens ordlyd, forarbeider og rettspraksis.

I saker om skjult innhenting av informasjon om privatpersoner som ved telefonavlytting, hemmelig ransaking, romavlytting, mv., oppnevnes advokater for de individene tiltakene er rettet mot og en dommer skal gi en forhåndsgodkjennelse for innhentingen. I disse sakene har imidlertid verken de advokater som er særskilt oppnevnt uten mulighet til å kontakte den de representerer, eller dommere fullgod tilgang til én av disse sentrale rettskildene, nemlig rettspraksis. Grunnen er at disse kjennelsene er graderte etter sikkerhetsloven eller beskyttelsesinstruksen.

I saker om kommunikasjonskontroll under etterforskning, er enkelte kjennelser lagt ut på Lovdata i anonymisert form. I saker hvor begjæringene kommer fra PST, er ingen kjennelser offentliggjort eller tilgjengelige for rettens aktører. De eneste gangene en dommer får sett hva andre dommere har tenkt, er når kjennelsene som allerede ligger i sakskomplekset, følger med videre. Siden informasjonsinnhentingen skjer over tid, kan det være flere slike tidligere avgjørelser i saken.

To eksempler

Flere dommere har etterlyst tilgang til i det minste lagmannsrettens og Høyesteretts rettspraksis. Store deler av arbeidet skjer i tingrettene. Kunnskapen om rettspraksis er nå kasuistisk og på teoretisk plan, fordi taushetsplikten gjør at dommere ikke kan diskutere konkrete saker. For å gi noen eksempler på hva det går i:

  • I en sak ba Kripos om en godkjennelse dommeren mente det ikke var hjemmel for. Kripos anket, men fikk ikke medhold. Det rettslige poenget ble formidlet til de nærmeste kollegene, men kjennelsen har aldri blitt publisert på Lovdata.
  • I et annet tilfelle mente en dommer at et tiltak det ble bedt om var i strid med Grunnloven § 102. Denne kjennelsen ble ikke anket, og man fikk dermed ingen prinsipiell avklaring av spørsmålet. Siden kjennelsen er gradert, er den heller ikke gjort kjent for andre dommere eller advokater.

Dette er saker der vilkårene i seg selv er vage og skjønnsmessige, samtidig som det foreligger rettspraksis som avklarer bl.a. hjemmelsspørsmål som advokater og dommere ikke får tilgang til.

Høyesterett har i Acta-kjennelsen, Rt 2014-1105, formulert et krav om at loven som hjemler tvangsmidler må være tilgjengelig, og være utformet så presis som mulig. Dette går både på at loven, og premissene for bruken av den, er offentlig tilgjengelig. Premissene utvikles gjerne gjennom rettspraksis. Den særegenhet at den som tiltaket er rettet mot, selv aldri er involvert, representerer allerede en prosess som utfordrer rettsikkerheten.

Hindrer reell kontroll 

Vi i Dommerforeningens menneskerettighetsutvalg mener at mangel på tilgang til rettspraksis gjør en allerede lite rettssikker prosess enda mindre rettssikker. Det må forutsettes at forhåndsgodkjennelsen av informasjonsinnhentingen er reell og effektiv for å beskytte individets personvern. Men en reell og effektiv kontroll kan vi bare ha når vi får tilgang til de mest sentrale rettskildene.

Helst skulle både dommere og advokater ha tilgang til alle avgjørelsene i anonymisert, elektronisk og søkbar form. Oslo tingrett har bedt om å få tilgang til tidligere kjennelser anonymisert i papirformat, men selv et slikt system er ennå ikke på plass. Det er informasjonseier som avgjør om informasjonen kan deles eller avgraderes. Vi mener at dommere og advokater helt åpenbart har et tjenstlig behov for å få tilgang til rettspraksis etter sikkerhetsloven og beskyttelsesinstruksen. Slik systemet fungerer nå, blir dommerne famlende i blinde. For å ivareta hensynene som tilsier hemmelighold, bør slik tilgang til tidligere kjennelser kun gis i anonymisert form, og kanskje kun for de dommere og advokater som behandler sakene.

I forbindelse med arbeidet med ny etterretningstjenestelov, skrev en gruppe dommere en høringsuttalelse der det blant annet ble bedt om tilgang til rettspraksis. Vi ser med glede at det er foreslått en hjemmel for å gi dommere tilgang til rettspraksis for så vidt gjelder domstolskontroll med grenseoverskridende elektronisk kommunikasjonsinnhenting, jf. § 8-7 tredje ledd i utkast til lov om etterretningstjenesten (Prop. 80 L (2019-2020)). De såkalte skyggeadvokatene bør imidlertid ha samme tilgang til rettspraksis som dommere. Vi har i et brev påpekt dette for Utenriks- og forsvarskomiteen, og håper dette kan rettes opp ved behandlingen i Stortinget.

Håper på flertall

Vi håper at forslaget får flertall på Stortinget, og at det lar seg gjøre å etablere et system som lar dommere og advokater få tilgang til rettspraksis. Dette vil være særlig viktig den første tiden med forhåndskontroll av tilrettelagt innhenting etter den nye etterretningstjenesteloven, for å etablere en enhetlig rettspraksis. Og dersom det vil la seg gjøre å få til et slikt regime innen forhåndskontrollen med tilrettelagt innhenting, bør det kunne la seg gjøre også på de andre feltene der dommere behandler gradert informasjon, som ved forebygging og etterforskning som PST driver med, og etterforskning med bruk av skjulte tvangsmidler som alle politidistrikt samt Kripos driver med. Det vil definitivt sikre en bedre rettssikkerhet for individene informasjonsinnhentingen rettes mot.

Forsvarsdepartementet har i proposisjonen gitt uttrykk for at «det er grunn til å advare mot urealistiske forestillinger om hvor høy grad av rettssikkerhet og hvor godt personvern som oppnås ved å kreve domstolens forhåndsgodkjenning». Dette er et utsagn vi kan stille oss bak. Det er en risiko for at vi dommere ikke klarer å identifisere når man bør avvise en begjæring om svært alvorlige inngrep i personers privatliv, når lovgivningen er svært skjønnsmessig med mange kompliserte vilkår.

For å kunne i det minste ha en felles forståelse av hva de ulike vilkårene innebærer, må vi ha tilgang til rettspraksis.