Etter Strand Lobben-saken og de påfølgende dommene mot Norge er det blitt klart for meg at norsk barnevern er ute av kontroll og at domstolskontrollen er ineffektiv. Grunnet manglende kompetanse og personlig egnethet, gjør barnevernet grove feil som i tiltagende grad medfører søksmål fra skadelidte familier. Disse søksmålenes potensielle preventive effekt kan knapt overvurderes, for kun frykten for en dom synes å kunne disiplinere norsk barnevern.
Krav om erstatning for kommunalt ansattes handlinger og unnlatelser har hatt trange kår i (sær)norsk rett, spesielt oppreisningskrav. Skadeserstatningsloven § 3-5 krever grov uaktsomhet og § 2-1 er ikke ansett å gi hjemmel for kompensasjon for ikke-økonomisk skade, slik at man står igjen med det snevre organansvaret.
Spillereglene er nu endret. I HR-2024-1169-A slås det fast at EMK artikkel 13 (om rett til et effektivt rettsmiddel ved konvensjonskrenkelse) er en erstatningshjemmel i norsk rett. Veien hit har vært kronglete. Kommunene sitt første forsvar var å hevde at kun staten er rett saksøkt for krav om erstatning for EMK-brudd. I Tolgasaken (HR-2022-401) slo Høyesterett fast at tvl. § 1-3 gir anledning til å saksøke kommuner med krav om erstatning for krenkelse av EMK. I en påfølgende sak tilkjente Hålogaland lagmannsrett en mor 100 000 kr. i oppreisning etter EMK art. 13 fordi Senja kommune hadde unnlatt å arbeide for gjenforening. Høyesterett slapp inn anken fra kommunen og moren. Stiftelsen barnas rettigheter (BARNAS), hvor jeg er daglig leder, erklærte partshjelp til fordel for moren.
Senja kommune anførte at art. 8 ikke var krenket fordi plikten til å arbeide for gjenforening først ble innført ved Strand Lobben-dommen høsten 2019, slik at rettstilstanden var blitt endret (avsnitt 109). Dette ledet Høyesterett og partene ut i en liten ørkenvandring av en akademisk diskusjon om prejudikatsvirkningens utstrekning i tid. Retten fikk først landkjenning da advokat Nicolai Skjerdal på vegne av BARNAS påpekte at Strand Lobben ikke innebar noen rettsendring, men gjentar sikre rettssetninger fra en lang rekke EMD-prejudikater. Med dette oppsto et problem for Høyesterett, som selv hadde ignorert de samme EMD-dommene, blant annet i Rt-2012-1832 (normalt 2-6 samvær i året). Høyesteretts båt var med andre ord like lekk som Senja kommunes. Gledelig nok valgte Høyesterett å sluke kamelen og følge advokat Skjerdal (avsnitt 110).
Høyesterett slo klart fast «at kommunen oppga gjenforeningsmålet for tidlig, på sviktende grunnlag og uten forsvarlig begrunnelse» (avsnitt 112), og at dette medførte at kommunen unnlot å oppfylle sin positive forpliktelse etter artikkel 8 til å arbeide for gjenforening (avsnitt 113 flg).
Vi kommer så til kommunens hovedanførsel (som den deler med regjeringsadvokaten), nemlig at EMK art. 13 (eller tilsvarende rettsgrunnlag) ikke er erstatningsgrunnlag i norsk rett. Materielt inneholder art. 13 et krav om at nasjonalstaten skal tilby tilfredsstillende reparasjon ved konvensjonskrenkelse, og EMK er norsk lov med forrang (mrl. §§ 2 og 3). Til alt overmål har Høyesterett tidligere tilkjent erstatning etter art. 13 (Rt-2001-428). At det egentlig ikke var behov for noen avklaring, fremgår av Høyesteretts relativt kontante fastslåing av «at oppreisning må tilkjennes i den utstrekning det er nødvendig for å reparere krenkelsen [if appropriate]» (avsnitt 93). Som påpekt av advokat Skjerdal, er det en smakssak om ansvarsgrunnlaget forankres direkte i art. 13 eller etableres på ulovfestet grunnlag (avsnitt 85).
Anførselen om at art. 13 er uklar og at kommunen er beskyttet av legalitetsprinsippet avviste Høyesterett som uholdbar (avsnitt 103). Det samme gjaldt anførselen om at kun staten kunne være ansvarlig fordi nemnda hadde truffet vedtaket om omsorgsovertagelse; kommunen har ansvar for å forberede saken, og deretter arbeide for gjenforening – også ved eventuelt å øke samværsomfanget (avsnitt 112, 114 og 115).
Advokat Grape anførte at moren våknet hver morgen og tenkte på at hun kunne fått barnet tilbake. Dette utløste spørsmål fra dommer Stenvik om det er relevant for oppreisningsutmålingen om barnet sannsynligvis ville blitt tilbakeført dersom kommunen hadde opptrådt riktig, og hvem som i så fall har bevisbyrden. Det må være klart at kommunen har bevisbyrden så lenge gjenforeningsformålet ikke er oppgitt. Høyesterett anså imidlertid selve bevistemaet som spekulativt (avsnitt 96) og slår forbilledlig fast at «[e]n berøvelse av muligheten for gjenforening («loss of opportunity») er [...] en erstatningsrettslig relevant skade etter EMK art. 41 [og dermed etter art. 13].» (avsnitt 92).
Til tross for at Høyesterett gjentar at erstatningen skal kompensere for den sorg, fortvilelse, engstelse, frustrasjon, smerte og følelse av urett som krenkelsen har medført (avsnitt 92, 96, 121 og 122), velger retten et erstatningsnivå under EMDs standard, og ender med å tilkjenne mor 200 000 kr. For de høyst ærede dommere er altså et tapt barn verdt en femtiendedels leilighet på Grünerløkka. Et slikt erstatningsnivå er ikke noe å frykte. Derimot har kommunene grunn til å frykte den nye tilnærmingen til forvaltnings- og erstatningsretten som Høyesteretts dom innebærer. Borte er spørsmål om saksbehandlingsregler, ugyldighet og innvirkning, organansvar og grov uaktsomhet. Tilbake står i realiteten et spørsmål om EMK i det konkrete tilfellet er krenket, og her signaliserer Høyesterett en høy prøvelsesintensitet. Ved krenkelse, vil det i nesten alle tilfelle være grunnlag for erstatning. En slik rettstilstand åpner for mange nye søksmål.
