Professor Tarjei Bekkedal ved Senter for Europarett har i en artikkel i Rett24 kommet med en rekke kritiske kommentarer til vår artikkel om «Regjeringens «seier» i innleiesaken». Etter vårt syn er Bekkedals kritikk farget av at han overser hovedpoenget i vår artikkel.

Bekkedal skriver i sin artikkel at det ikke kan anses som trenering at staten forsvarer seg i innleiesaken. Det er vi helt enige i. Poenget med vår artikkel var imidlertid at et søksmål fra noen mindre bemanningsforetak synes å ha forhindret at norsk næringsliv nå kan få en endelig avklaring på om de nye, svært strenge, reglene i arbeidsmiljøloven bryter med EØS-avtalen, slik EFTAs overvåkningsorgan (ESA) la klart til grunn i juli 2023. I stedet er det sannsynlig at det norske søksmålet vil bli anket oppover i rettssystemet og at det vil gå lang tid før det oppnås en rettslig avklaring. Selv om reglene skulle være i strid med EØS-avtalen, slik ESA mener, vil regjeringen derfor kunne fortsette å praktisere dagens innleieregler, som den har investert mye politisk ideologi i. Som følge av dette konkluderte vi med at regjeringen per nå har «vunnet» innleiesaken.

ESAs syn

Bekkedal hopper over dette hovedpoenget i vår artikkel. I stedet fremhever Bekkedal at EFTA-domstolen ikke kan kritiseres for at den i sin tolkningsuttalelse har skrevet noe som fremstår som «utdrag fra en generell lærebok i EØS-rett», slik vi karakteriserte uttalelsen. Også det er vi helt enige i, og vi kritiserte heller aldri EFTA-domstolens tolkningsuttalelse. Tvert imot påpekte vi at det var den naturlige konsekvensen av det norske søksmålet for Oslo tingrett, og at dette ble forelagt EFTA-domstolen for en såkalt tolkningsuttalelse. Hovedpoenget vårt var at ESA høsten 2023 syntes å være på vei mot et traktatbruddsøksmål mot Norge, og at EFTA-domstolen i så fall måtte ha tatt endelig stilling til om de norske innleiereglene er i strid med EØS-retten, dersom Norge i mellomtiden ikke hadde endret disse.

Bekkedal konkluderer for øvrig med at det etter hans syn ikke er utsikter til at «søksmåls-sporet» vil vinne frem. Vi forstår det slik at han uttaler seg om det nasjonale søksmålet som pågår, men også generelt. ESA som håndhevingsorgan har på sin side konkludert motsatt, og har lagt til grunn at både forbudet mot innleie til arbeid av midlertidig karakter og forbudet mot innleie til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo-regionen, er klart i strid med både reglene om fri bevegelighet for tjenester og restriksjonsforbudet i vikarbyrådirektivet. Dette er i tråd med klagen som vi på vegne av Adecco og Manpower sendte inn til ESA tidlig i 2023.

Skjønnsfriheten

Heller ikke ut fra EFTA-domstolens tolkningsuttalelse 24. november 2024, som gjelder brudd på reglene om fri bevegelighet, er det lett å se hvor Bekkedal har sine klare meninger fra. Domstolen har oppstilt en rekke «tester» og underkriterier som Oslo tingrett må ta stilling til før den konkluderer på om de norske reglene bryter med reglene om fri bevegelighet (i dette tilfellet etableringsretten). Vi viser i denne forbindelse også til professor Hallvard Haukeland Fredriksens artikkel i Rett24 om tolkningsuttalelsen, som nettopp viser til de «utfordringer» (vårt uttrykk) staten må overkomme i tingretten før et resultat er klart. Vi legger til at prøvelsesintensiteten overfor norske lov- og forskriftsregler er antatt å være høyere for reglene om fri bevegelighet for tjenester, som etter EFTA-domstolens syn ikke var relevant i det nasjonale søksmålet. Selv om staten utvilsomt har en betydelig skjønnsfrihet på det «sosiale» området, gjelder det etter EU-domstolens praksis grenser. Vårt syn er at disse grensene er overskredet.

Når det gjelder vikarbyrådirektivet, skriver Bekkedal at EU-domstolen i AKT-dommen la til grunn at restriksjonsforbudet i direktivet ikke kunne håndheves for nasjonale domstoler. Bekkedal slutter ut fra dette at dette «rettsspørsmålet tilbakeleveres til politikkens domene».

Han synes dermed å mene at forbudet rettslig sett er innholdsløst, noe som har betydning ved innleie i interne situasjoner i Norge. Det er noe annet enn ESA la til grunn, da det ble konkludert med at de norske innleiereglene også er i strid med direktivet.

En stor byrde

Flere ble overrasket over at EU-domstolen i den tidligere AKT-dommen la til grunn at den nasjonale domstolen ikke kunne etterprøve de finske innleiereglene som var tema. Domstolens konkluderte (noe kryptisk) med at nasjonale domstoler ikke «er forpligtet til at undlade at anvende enhver bestemmelse i national ret» som inneholdt restriksjoner som ikke kunne begrunnes i allmenne hensyn. Saken gjaldt imidlertid et finsk krav om at innleie måtte skje til midlertidig arbeid. Dette er fullt i samsvar med hovedtanken i vikarbyrådirektivet («temporary agency work directive»). Situasjonen er annerledes enn for de norske reglene, som ikke bare forbyr innleie til arbeid av varig karakter, med også innleie til «arbeid av midlertidig karakter». Dette ligger i kjernen av det restriksjonsforbudet i vikarbyrådirektivet skal beskytte.

Videre understreket EU-domstolen i sin konklusjon at forbudet (uansett) var rettet mot medlemsstatenes kompetente myndigheter, som har en plikt til å foreta en revisjon for å sikre at eventuelle forbud mot eller restriksjoner i anvendelsen av «vikararbejde» er begrunnet i allmenne hensyn. Dette har også EFTA-domstolen vist til i sin tolkningsuttalelse. En plikt for staten er noe annet enn politikk, noe ESA også har lagt til grunn for sin konklusjon om at Norge bryter med direktivet. Hvis konklusjonen skulle bli at de norske innleiereglene er i strid med reglene om fri bevegelighet, men ikke med vikarbyrådirektivet, vil situasjonen for øvrig uheldig nok være at utenlandske bemanningsforetak har bedre rettigheter enn det som gjelder ved innleie «internt» i Norge.

Det sentrale er at dagens innleieregler utgjør en stor byrde for næringslivet og personer som vil inn på arbeidsmarkedet. Da er det synd at søksmålet som er tatt ut i Norge hindrer at vi nå får en avklaring på samtlige brudd på EØS-retten som ESA har konstatert at Norge har gjort seg skyldig i, gjennom en dom i et traktatbruddsøksmål mot Norge.