Tre ganger har Høyesterett slått fast at rutinemessige nakenvisitasjoner i fengslene krenker EMK. Staten mener imidlertid at Høyesterett har bommet, og i november besluttet justitiarius å sende spørsmålet til storkammer.
Et helt sentralt moment i vurderingen av om en sak skal behandles i storkammer eller ikke, er ifølge domstolloven «om det oppstår spørsmål om å sette til side en rettsoppfatning Høyesterett har lagt til grunn i en annen sak». Og det er akkurat det staten vil be Høyesterett gjøre, når forhandlingene starter opp torsdag.
Første sivile sak
Bakteppet er den mangeårige kritikken mot bruken av rutinemessige ransakinger for å hindre smugling av narkotika inn i norske fengsler. Spørsmålet har vært om bruken har vært så omfattende, at den har representert et uforholdsmessig inngrep, i strid med EMK artikkel 3, og/eller artikkel 8.
Det som gjør saken situasjonen spesiell, at alle de foregående avgjørelsene fra Høyesterett har vært straffesaker. Temaet om lovligheten av ransakingene er kommet opp i forbindelse med straffutmåling og varetektsfradrag. De har derfor alle vært prosedert av Riksadvokatembetet. Saken som nå skal behandles, er den første sivile saken om samme tema. Spørsmålet er kommet over i det sivile sporet fordi tre tidligere innsatte krever oppreisningserstatning for EMK-krenkelsene de mener seg utsatt for gjennom ulovlige ransakinger under soning.
Dermed er det Regjeringsadvokaten som har overtatt. Både tingretten og lagmannsretten har gitt de tre innsatte medhold, blant annet under henvisning til den ferske praksisen fra Høyesterett. For staten har det vært et poeng at det er departementet som har ansvar for kriminalomsorgen – ikke påtalemyndigheten.
Intime undersøkelser
I sluttinnlegget til storkammersaken anfører advokat Henriette Busch på vegne av staten at det ikke i strid med EMK å gjennomføre kroppsvisitasjoner basert på en generell begrunnelse om risiko for smugling av narkotika inn og ut av fengselet. Regjeringsadvokaten skriver:
«Når det konkluderes med krenkelse i HR-2021-1155-A avsnitt 65, bygger det på at kroppsvisitasjonene etter Høyesteretts syn "er gjennomført i et stort antall på et rent rutinemessig grunnlag". Etter statens syn kan ikke antallet i seg selv tilsi krenkelse, dersom grunnlaget for rutinen er forankret i sikkerhetshensyn og kroppsvisitasjonen gjennomføres på en tilstrekkelig hensynsfull måte.»
I forhandlingene vil praksis fra EMD stå sentralt, blant annet dommen Frérot vs. Frankrike fra 2007. Der konstaterte EMD krenkelse som følge av at den innsatte måtte bøye seg frem for å hoste, for at betjentene skulle kunne foreta en "anal inspection". Staten skriver:
«Etter statens syn legger lagmannsretten terskelen for lavt for hva som er EMK artikkel 3-stridig når den kommer til at rutinen i Bergen fengsel må likestilles med rutinen i Frérot om å "bend over and cough,' (som omfattet at man skulle bøye seg fremover og hoste for at det skulle foretas en inspeksjon av anus). I Bergen fengsel ble de innsatte bedt om å gjennomføre en knebøy ved kroppsvisitasjonen, men det var aldri en del av rutinen – verken skriftlig eller i praksis – å be de innsatte bøye seg fremover slik at anus skulle være synlig for betjentene.»
Og videre:
«Kroppsvisitasjonene i Bergen fengsel har skjedd i situasjoner der det erfaringsmessig foreligger risiko for at uønskede gjenstander eller narkotika blir fraktet inn eller ut av fengselet. Det relativt sett lave antallet funn ved disse kroppsvisitasjonene er tegn på at kroppsvisitasjonene virker preventivt etter sin hensikt. Praksisen omfattet samtlige innsatte, for å unngå at innsatte som det ellers ville vært mindre grunn til å kroppsvisitere, skulle utsettes for press om inn- og utsmugling av andre innsatte. Kroppsvisitasjonene i Bergen fengsel har ikke omfattet noen direkte besiktigelse av anus, og befinner seg i den kategorien av kroppsvisitasjoner som etter EMDs praksis kan aksepteres ut fra situasjonsbetraktninger.»
– Prejudikatfravikelse
De tre innsatte representeres av Maria Hessen Jacobsen fra Elden. Hun har på vegne av en rekke klienter jobbet med denne problemstillingen i årevis, og ble blant annet av den grunn tildelt Rettssikkerhetsprisen i 2021. I sitt sluttinnlegg skriver Jacobsen:
«Det må legges til grunn at de generelle rettssetninger Høyesterett på dette punkt har oppstilt for hvordan EMK-forpliktelser skal forstås, har prejudikatsvirkning på samme måte som Høyesteretts generelle rettsanvendelse som bygger kun på norske kilder jf Rt. 2005 s. 833 avsnitt 45. Det innebærer at den generelle avveining Høyesterett har foretatt ved fastleggelsen av den generelle rettsnorm som kan utledes av EMK og dens rettskilder, er bindende for norske domstoler i fremtidige saker. Der en av partene i en sak måtte mene at den rettsnorm Høyesterett har bygget på at kan utledes fra EMK ikke er korrekt, eller av andre grunner argumenterer for at Høyesteretts rettsforståelse hva gjelder EMK ikke kan legges til grunn, må dette ansees som et spørsmål om prejudikatfravikelse.
I dette tilfelle bygger ikke Høyesteretts avgjørelser på en uriktig forståelse av hva som kan utledes av EMK, og det er heller ikke andre grunner for å fravike den rettsoppfatning som er etablert gjennom HR-2020-2136, HR-2020-2137 og HR-2021-1155.»
– Vi ser frem til behandlingen, og mener det ikke er forhold – faktisk eller rettslig – som tilsier fravikelse av gjentatte prejudikater fra Høyesterett på dette området. Bergen fengsel gikk for langt, kriminalomsorgen har helt korrekt endret sin praksis og regler, og domstolskontroll har vært viktig og avgjørende i dette, sier Maria Hessen Jacobsen til Rett24.
Storkammersaken er berammet over tre rettsdager, med oppstart klokken 09 torsdag 11. januar, og vil bli strømmet på Høyesteretts nettside. Foruten Øie skal retten settes med dommerne Indreberg, Normann, Bull, Bergsjø, Ringnes, Arntzen, Bergh, Thyness, Sæther og Hellerslia.
.jpg.jpeg?quality=85)
.jpg.jpeg?quality=85)
