Artikkelforfatteren er sammen med Karoline Henriksen oppnevnt av departementet som koordinerende advokater for berørte i Nav-saken. Denne artikkelen er en forkortet versjon av hans fulle tilsvar til Karl Arne Utgårds notat. Den fulle versjonen kan du laste ned her.

Aller først er det viktig å klargjøre noen sider av hva ugyldighet av forvaltningsvedtak fører til.

Forvaltningen har ikke plikt til å sette til side et vedtak som på uriktig grunnlag er til gunst for parten, i alle fall ikke når hensynet til likebehandling er ivaretatt. Hvis Utgård hadde hatt rett i at straffedommer og tilbakekrevingsvedtakene likevel var riktige, ville ikke dette forpliktet NAV til å omgjøre sine nye vedtak, ettersom disse er til gunst for de berørte personene. På den annen side fører ikke NAVs nye forståelse av reglene automatisk til at de tidligere vedtakene er ugyldige. De kan være helt eller delvis gyldige på andre grunnlag, noe man bare kan finne ut ved å behandle sakene på nytt. Uansett veier hensynet til å unngå uriktige vedtak til ugunst tyngre enn hensynet til at staten ikke skal ha høyere utgifter enn nødvendig. 

For ny domfellelse kreves at det ikke foreligger rimelig tvil om straffbarheten. Per i dag er det derfor lite sannsynlig at de straffesakene påtalemyndigheten begjærer gjenopptatt, vil kunne ende med annet enn frifinnelse.

Utgårds analyse

Når det gjelder det materielle, kan det synes som om Utgård har misforstått de norske vilkårene for å få arbeidsavklaringspenger.  Innvilgelse eller avslag på AAP beror på et rettsanvendelsesskjønn, ikke et diskresjonært eller såkalt fritt skjønn. Forvaltningen står ikke fritt til å avslå søknader fra personer som etter en medisinsk vurdering ansees for å ha en sykdom, skade eller lyte som er anerkjent i alminnelig medisinsk praksis, forutsatt at arbeidsevnen også er nedsatt som følge av helsetilstanden. Forvaltningspraksis tilsier at grensen trekkes der sykdommen ikke anerkjennes som sådan, samt der sykdommen ikke er en vesentlig medvirkende årsak til at søkerens arbeidsevne er nedsatt. En annen sak er at folketrygdloven § 11-5 ikke krever at sykdom skal være hovedårsaken til den nedsatte arbeidsevnen, men dette innebærer ikke at friske personer kan få ytelsen. For sykepenger krever folketrygdloven § 8-4 at sykdom klart er årsak til den nedsatte arbeidsevnen. Utgårds analyse av hva AAP er, og at sykdomsvilkåret grunnleggende sett skulle være et annet enn for sykepenger, brister når man ser på vilkårene for sykepenger.

Etter dette har ikke Norge på noe tidspunkt hatt anledning til å unnta AAP fra de sosiale sikringsytelser ved sykdom. Følgelig er det også opplagt at både sykepenger, AAP og pleiepenger er ytelser som omfattes av artikkel 21 i någjeldende trygdeforordning.

Metoden

Utgård har tilsynelatende gjort et grundig arbeid med å undersøke EU-rettslige kilder. I hans artikkel vises det til relevante bestemmelser i TEUF, trygdeforordningene, gjennomføringsforordningene, EU-domstolens praksis og i juridisk teori. I tillegg viser Utgård til et eksempel på et annet EØS-lands lovgiving (Irland).

For å ta det siste og mest opplagte først: Hvis argumentet er at for eksempel Irland også har hatt en uriktig praksis, så vil ikke dette medføre at en feilaktig praksis i Norge blir riktig.  Utgård bruker videre endel plass på retten til å motta en sykdomsbasert ytelse fra Norge når sykdommen oppstår akutt i et annet EØS-land. Det mer interessante er om man har adgang til å eksportere sykepenger som er tilstått mens mottakeren fortsatt befant seg i Norge, utover de tilfeller som eksplisitt er nevnt i bestemmelsens bokstav b) og c). Det faktum at bokstavene b) og c) uttrykkelig regulerer andre tilfelletyper enn akutt sykdom oppstått i utlandet, tilsier at Utgård tar feil når han argumenterer for at all eksport av trygdeytelser forutsetter at stønadstilfellet oppstår utenfor den kompetente stat, som regulert i bokstav a).

Metodisk sett er det også dypt problematisk å trekke motsetningsslutninger fra gjennomføringsforordningen artikkel 27, slik Utgård gjør. Ettersom artikkel 21 i grunnforordningen regulerer et vidt antall tilfelletyper, er det mest nærliggende å forstå gjennomføringsforordningen artikkel 27 slik at den regulerer noen få av flere tilfelletyper omfattet av grunnforordningen. Det er en logisk brist å slutte fra dette at grunnforordningen artikkel 21 bare gjelder de tilfeller som er omtalt i artikkel 27 i gjennomføringsforordningen. En slik slutning ville dessuten frata grunnforordningen artikkel 21 selvstendig betydning med hensyn til sitt anvendelsesområde, hvilket neppe er forsvarlig, verken metodisk eller materielt.

Det kan heller ikke, slik Utgård synes å mene, trekkes noen motsetningsslutninger av at det i juridisk teori ikke er nevnt noen sammenheng mellom opphevelsen av bostedsforbehold i artikkel 7 og eksportreglene i någjeldende forordning artikkel 21. Metodisk er det ikke riktig å nærme seg juridisk teori med sikte på ordlydsfortolkning eller motsetningsslutninger. De relativt rikholdige sitatene fra juridisk teori knyttet til artikkel 7 blir derfor hengende i luften, uten at Utgård evner å forankre sin forståelse av artikkel 21 i teorien han viser til.

Søknadsplikt

Når det gjelder forståelsen av den tidligere forordningen, er jeg enig med Utgård i at det kan reises spørsmål ved om eksportadgangen forutsatte at det var gitt tillatelse. Men Utgård overser det sentrale: Forordningens formål er å koordinere trygderettigheter, ikke å innføre materielle regler om trygd i de respektive land. Det egentlige rettsspørsmålet blir derfor om de nektelsesgrunner som er eller ville blitt benyttet etter norsk rett, er forenlige med dagjeldende forordning artikkel 22 nr. 2, som fastsetter at nektelse bare er gyldig når oppholdet vil gå ut over søkerens helse eller forringe den medisinske behandlingen.

Rent faktisk har Trygderetten, NAV og tidligere Aetat/Trygdeetaten forutsatt at det med hjemmel i tidligere forordning artikkel 22 kan gis adgang til eksport av sykepenger, AAP og attføringspenger for andre formål enn dem som eksplisitt er nevnt i artikkel 22 nr. 1. Det sentrale blir ikke da å avgjøre hvorvidt denne adgangen følger av nasjonal rett eller EU-retten, men om adgangen til å nekte slik eksport, hensett til formålet med artikkel 22 nr. 1, praktiseres i samsvar med artikkel 22 nr. 2.

Ettersom det ved innføringen av ny forordning først og fremst var meningen å forenkle og tydeliggjøre regelverket, er det videre grunn til å vektlegge at den någjeldende forordningen artikkel 21 ikke er gitt en tilsvarende kasuistisk form som den tidligere artikkel 22 nr. 1. Følgelig kan det neppe hevdes at den gamle forordningen trakk snevrere grenser for eksportadgangen enn den någjeldende. Spørsmålet er ikke blitt stilt på spissen I EU-domstolens praksis etter den gamle forordningen. Dette tilsier en forsiktighet med kildene, og spesielt en forsiktighet med motsetningsslutninger.

I den nye regelforståelsen hos Trygderetten fra 2017 ligger også at den eksportadgang som kan utledes av den någjeldende forordningens artikkel 21, også fulgte av den gamle. Uavhengig av hva Utgård måtte mene om dette, foreligger det altså avgjørelser fra Trygderetten om dette spørsmålet, som uten videre er bindende for NAV i de aktuelle sakene. Det følger videre av dette at så lenge artikkel 21 i någjeldende forordning ikke oppstiller en plikt til å søke om eksport av ytelsen, så kan ikke dette oppstilles som en plikt etter den gamle forordningen heller.

Handlingsrom

At forordningen eventuelt respekterer nasjonale regler om at man må søke, er en annen sak. Det sentrale i den sammenheng er at forordningen ikke fastsetter noe annet enn at formelle vilkår om søknad godtas, mens materielle vilkår for tillatelse derimot er begrenset direkte i forordningen, blant annet av koordineringshensyn. Det er ingen grunn til å anta at det nasjonale handlingsrommet er blitt større eller mindre i forbindelse med den någjeldende forordningen. Gjennomgående virker Utgård lite interessert i det konkrete forholdet mellom den praksis norske trygdemyndigheter faktisk har fulgt, og hvilket nasjonalt handlingsrom trygdeforordningene gir. Formålet med Utgårds analyse synes ikke å være å jamføre det nasjonale handlingsrommet med hvordan Norge eventuelt har benyttet det. Dette er oppsiktsvekkende, i lys av at konklusjonen nettopp trekkes for de norske sakene, som ifølge Utgård har vært riktige i resultatet.

Det er prisverdig at Utgård avslutningsvis anerkjenner betydningen av artikkel 20 og 21 i TEUF om fri bevegelse. Etter mitt syn kan man ikke på forsvarlig vis tolke bort betydningen av dette prinsippet, om det så skulle være ønskelig av hensyn til norske rettslige institusjoners arbeidsmengde og veksten i NAVs budsjetter.