Oslo tingrett avsa 5. juli i år en dom hvor latviske snøkrabbefiskere ikke ble hørt med at Svalbardtraktaten gjelder på kontinentalsokkelen rundt Svalbard. Dette føyer seg inn i en rekke saker om traktatens anvendelse i den 200 mils fiskevernsonen Norge har opprettet rundt øygruppen, og, for snøkrabbens vedkommende, på kontinentalsokkelen.

Les: Latviske snøkrabbefiskere fikk null gehør om rettigheter på norsk sokkel

Norge har konsekvent hevdet at Svalbardtrakten ikke gir andre stater rettigheter, først og fremst om likebehandling, utenfor territorialfarvannet på 12 nautiske mil. Men dette er en tolkning som bestrides internasjonalt. På tross av sitt standpunkt, har Norge valgt å likebehandle andre stater, og gitt dem kvoter på grunnlag av deres historiske fiske. Dette regimet har hittil fungert uten dramatiske utfordringer.

Dette regimet er satt i spill på grunn av Brexit og snøkrabbefisket. For det første har EU i flere diplomatiske noter protestert på den norske fordelingen av kvoter mellom EU og Storbritannia etter Brexit. I tillegg nekter Norge å gi andre stater kvoter på snøkrabbe uten annen begrunnelse enn at det ikke har funnet sted et tradisjonelt fiske på denne arten.

Når utenlandske fiskere har brakt saker inn for norsk rett, har Høyesterett valgt ikke å ta standpunkt til om traktaten gjelder utenfor 12 mil. I stedet har retten kommet til at reguleringene uansett ikke kunne anses diskriminerende. Men saken for Oslo tingrett reiste spørsmålet om enda et grunnlag for at Høyesterett kan komme unna å ta stilling til Svalbardtraktatens geografiske virkeområde, nemlig om traktaten kan påberopes av individer og selskaper.

Dommen i Oslo tingrett

Snøkrabbedommen i Oslo tingrett går i korthet ut på at Svalbardtraktatens begrep «territorial waters» er begrenset til indre farvann og sjøterritoriet, og altså ikke går lengre ut enn 12 mil. Dette begrunnes både med traktatens ordlyd og med folkerettspraksis fra den tiden traktaten ble inngått. Dette virker overbevisende. Men det er bemerkelsesverdig at saksøkerne ifølge dommen, i motsetning til tidligere saker, ikke påberopte at traktatens formål som et grunnlag for at dens likebehandlingsprinsipp skulle gjelde utenfor 12 mils-grensen. Tankegangen ville i så fall være at det er traktaten som ga Norge suvereniteten over Svalbard, med den tilhørende plikten til likebehandling. Når de norske suverene rettighetene blir utvidet til 200 mil og over kontinentalsokkelen, bør også andre staters rettigheter utvides.

Det er grunn til å bite seg merke i ett spesielt aspekt av den folkerettslige tolkningsmetoden tingretten anvender. Retten tar utgangspunkt i reglene om traktattolkning som følger av Wienkonvensjonen om traktatretten, særlig dens hovedregel i artikkel 31 nr. 1. Men så sies det at «andre kilder vil ha begrenset plass ved tolkningen. Dette innebærer at det er lite rom for dynamisk fortolkning».

Denne formuleringen er gjentatt i flere høyesterettsdommer etter at den ble lansert i HR-2017-569-A. Men det gjør den ikke mer overbevisende. Det at utgangspunktet skal tas i den naturlige forståelsen av ordlyden lest i den sammenheng den inngår og i lys av konvensjonens formål, innebærer ikke i seg selv at det er «lite rom for dynamisk fortolkning» av traktater. Det vises heller ikke til folkerettslig praksis eller teori som grunnlag for denne tolkningslæren – og Høyesterett bør snarest kvitte seg med den. Det er for øvrig mulig at dette allerede er gjort i HR-2021-203-A (Farida), hvor formuleringen om dynamisk tolkning er utelatt – men uten at dette er redegjort for.

I saken for Oslo tingrett hadde staten subsidiært hevdet, for det tilfelle at Svalbardtrakten gjelder på kontinentalsokkelen, at den internrettslige løsningen uansett går foran Norges folkerettslige forpliktelser. Med det resultat retten kom til om traktatens geografiske anvendelsesområde, var det ikke nødvendig å ta stilling til dette spørsmålet. Det kan imidlertid komme opp i senere saker, i kombinasjon med om traktaten kan påberopes av individer og selskaper. Dette siste er et interessant tema som er lite behandlet i norsk rettspraksis og teori, og som jeg nå skal gå inn på.

Kan individer og selskaper påberope Svalbardtraktaten?

Høyesterett har i det siste behandlet flere saker som gjelder folkerettens betydning i norsk rett, også utenfor internasjonale menneskerettigheter og EØS-rett. Retten har ikke nølt med å drøfte innholdet i Norges folkerettslige forpliktelser, enten det har gjeldt folkerettslig sedvanerett, slik om grensene for norsk jurisdiksjon (HR-2020-1340-A (terrorisme) og HR-2019-610-A (Tidal), eller Norges traktatforpliktelser.

Det dualistiske prinsippet innebærer at folkeretten ikke er direkte gjeldende i norsk rett. Men dette prinsippet kvalifiseres av områder hvor lovgivningen fastsetter sektormonisme og av presumsjonsprinsippet, hvor norsk rett tolkes i samsvar med folkeretten.

I svalbardsammenheng henviser begge de aktuelle lovene til folkeretten. Deltakerloven § 1 a fastsetter at «Loven skal anvendes i samsvar med folkerettens regler om urfolk og minoriteter» mens havressursloven § 6 har en mer omfattende bestemmelse om at «Lova gjeld med dei avgrensingane som følgjer av internasjonale avtalar og folkeretten elles». I den forrige snøkrabbesaken i HR-2019-282-S sies det om havressurslovens § 6 at «[d]ersom det oppstår motstrid mellom norsk lov og folkeretten, må loven tolkes innskrenkende eller settes til side» (avsnitt 78).

Her gis det altså ubetinget uttrykk for at havressursloven må tolkes innskrenkende dersom den strider mot folkeretten, inkludert Svalbardtraktaten. Tilsvarende må langt på vei antas å gjelde ut fra presumsjonsprinsippet, som grunnlag for å tolke deltakerloven innskrenkende. Men kan Svalbardtraktatens bestemmelser påberopes av individer og selskap?

Self-execution

Det har i amerikansk rett være skilt mellom «self-executing» og «non-self-executing» traktater, og dette skillet har også vært tatt opp av andre stater. I Norge har en brukt benevnelsen «selvkraftige» traktater – selv om Finn Arnesen og Are Stenvik i sin bok Internasjonalisering og juridisk metode (2015) har ansett selvkraft som et ualminnelig heslig begrep.

Amerikanske domstoler har ansett traktater for å være non-self-executing i minst fire sammenhenger (se Hollis og Vázquez i The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law, OUP 2019). Det gjelder for det første traktater som forutsetter lovgiving, f. eks. fordi de pålegger plikter. For det andre traktater som ikke kan påberopes av private. For det tredje traktater som tar sikte på framtidig lovgivning. Og det det fjerde traktater som er vage og formålspregede. Spørsmålet er om Svalbardtraktaten kan falle inn under den andre kategorien av traktater, som ikke kan påberopes av private.

Dette skillet mellom self-executing og non-self-executing kan ses som å følge ikke av folkeretten, men av det internrettslige maktfordelingsprinsippet, hvor lovgiver, ikke domstolene, bør ta stilling til traktatens internrettslige virkninger. Men i hvilken grad har tankegangen om selvkraft en status i norsk rett?

Høyesterett har vært inne på denne tankegangen i et par saker om menneskerettigheter (Rt-2001-1006 (KRL-saken) s. 1015 og Rt-2011-304 (Frøholm) avsnitt 47). Denne tankegangen har imidlertid ikke vært fremme i senere saker. I Nesseby-saken (HR-2018-456-P) viste Høyesterett blant annet til SP og ØSK artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett, uten å stille spørsmål om hvorvidt disse bestemmelsene var direkte anvendelige i norsk rett (avsnitt 96).

I vår sammenheng oppstår ikke spørsmålet om Svalbardtraktatens bestemmelser om likebehandlinger er for vage eller ubestemte til å få direkte anvendelse for individer og selskaper. Traktaten fastsetter at «de høie kontraherende parters skib og undersåtter skal ha like rett til fiske og jakt». Men selv om skipene og undersåttene nyter godt av plikten til likebehandling er det ikke de som er rettighetshavere. Dette er ingen menneskerettighetstraktat, men en interstatlig traktat som gir statene rettigheter og plikter – ikke individene. Derfor kan det stilles spørsmål om individer og selskaper kan påberope seg Svalbardtraktaten.

Political question

Endelig kan det være spørsmål om et annet mulig lån fra amerikansk rett, nemlig læren om «political question»-doktrinen. Denne doktrinen innebærer at amerikanske domstoler kan avvise visse saker som anses å være av politisk karakter. Amerikanske lavere rettsinstanser har gjort dette for visse utenrikspolitiske saker. Amerikansk høyesterett har imidlertid uttalt at doktrinen ikke gjelder for alle utenrikspolitiske saker, og at den bare i begrenset grad kan brukes til å avvise behandlingen av saker. Doktrinen er først og fremst myntet på spørsmålet om forholdet mellom de føderale lovgivnings-, utøvende- og dømmende myndigheter (se Bradley, International Law in the U.S. Legal System, OUP 2020).

Igjen oppstår spørsmålet om overførbarheten til norsk forhold. Så vidt jeg vet, har dette ikke vært oppe i norsk rettspraksis. Men spørsmålet om Svalbardtraktatens geografiske virkeområde har klare utenrikspolitiske sider. Dette gjelder for så vidt også spørsmålet om innholdet i likebehandlingsprinsippet, uten at Høyesterett har nølt med å ta standpunkt til dette. I hvilken grad bør Høyesterett ta stilling til slike folkerettslige spørsmål, med klare utenrikspolitiske sider – og som ikke gjelder vernet av menneskerettighetene? Dersom Høyesterett vurderer slike spørsmål, i hvilken grad bør politiske myndigheter tillates en skjønnsmargin?

Effektiviseringshensynet

Det er behovet for å sikre folkerettens effektivitet som er det viktigste hensynet som taler mot begrensninger i sektormonismen og presumsjonsprinsippet (se Ruud og Ulfstein, Innføring i folkerett, Universitetsforlaget 2018). Folkeretten er et rettssystem som bør håndheves av både internasjonale og nasjonale domstoler. Folkeretten har anerkjent betydning i norsk rett, og Høyesterett har i tidligere svalbardsaker gitt uttrykk for at norsk rett må tolkes innskrenkende dersom det er nødvendig for å respektere Svalbardtraktaten.

Konklusjon

Høyesterett har altså flere muligheter dersom retten ønsker å unngå å ta stilling til spørsmålet om Svalbardtraktatens geografiske virkeområde. Dette kan være spesielt aktuelt i saker om snøkrabbefiske, hvor Norge har utelukket utenlandske fiskere uten en utfyllende folkerettslig argumentasjon om hvordan dette forholder seg til Svalbardtraktatens likebehandlingsprinsipp. I hvilken grad folkerettens anvendelse i norsk rett skal begrenses av doktriner om «self-execution» og «political question» er også forskningsmessige interessante. Disse spørsmålene er lite behandlet i norsk rettslig teori og bør gjøres til gjenstand for komparative studier – hvor det ikke er åpenbart at Høyesterett bør velge samme løsninger som andre staters domstoler.