Med virkning fra 1. januar i år ble det innført krav om at bemanningsforetak må søke om godkjenning hos Arbeidstilsynet. Kravet er regulert i egen forskrift, og innleie av arbeidskraft fra ikke-godkjent bemanningsforetak er etter dette å anse som ulovlig innleie.
Det har i etterkant blitt kjent at foretak der eier er eneste ansatt nektes godkjenning. Arbeidstilsynet begrunner praksisen med å henvise til Arbeids- og inkluderingsdepartementets veileder om innleie av arbeidskraft. Det fremgår av veilederen (s. 6) at «[k]jøp av tjenester fra en virksomhet som består av kun én person (enkeltpersonforetak eller selskap hvor eieren er eneste ansatt) vil […] ikke anses som innleie etter arbeidsmiljøloven.»
Arbeidstaker eller ikke?
I svar til et skriftlig spørsmål på Stortinget gir arbeids- og inkluderingsminister Tonje Brenna følgende begrunnelse for hvorfor «ene-AS» nektes godkjenning som bemanningsfortak:
Ved kjøp av tjenester fra en virksomhet som består av kun én person […] har man ikke et slikt trepartsforhold som inn- og utleiereglene retter seg mot. I slike tilfeller vil det ikke foreligge et reelt arbeidsgiver-/arbeidstakerforhold i virksomheten på oppdragstakersiden som gjør at de er omfattet av arbeidsmiljøloven, jf. §§ 1-2 og 1-8
I det samme svaret understreker statsråden at ene-AS fortsatt vil kunne inngå oppdragsavtaler med andre virksomheter. Dette er imidlertid ikke uproblematisk. Sammenlignet med innleieavtaler vil oppdragsavtaler/entrepriseavtaler normalt innebære at oppdragstaker påtar seg betydelig større risiko enn hva som er tilfellet for innleieavtaler.
Det følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 1-2 at loven gjelder for «virksomhet som sysselsetter arbeidstaker». I aml. § 1-8 defineres arbeidstakerbegrepet slik: «[…] enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen.»
Det er altså klart at reglene for innleie kun kommer til anvendelse når det er tale om innleie av arbeidstaker. Arbeids- og inkluderingsdepartementet synes å være av den oppfatning at daglig leder i ene-AS ikke er å anse som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand, da det i slike selskaper ikke foreligger et underordningsforhold mellom arbeidsgiver og den ansatte.
Sprikende rettspraksis
To høyesterettsdommer viser at spørsmålet om hvorvidt daglig leder i ene-AS kan anses som arbeidstaker i egen bedrift, må underlegges en grundigere vurdering enn det departementet legger opp til.
I Rt-1986-1322 (Norsk Stålpress) var spørsmålet om daglig leder i ene-AS – som også var majoritetseier i virksomheten – hadde rett til å få refundert utgifter fra det offentlige til feriegodtgjørelse etter ferieloven. Høyesterett kom til at den aktuelle daglige lederen ikke kunne anses som arbeidstaker i ferielovens forstand, da det ikke forelå et «arbeidsmessig avhengighetsforhold» mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Selskapet fikk ikke medhold i kravet om refusjon.
Rt-2010-93 gjaldt krav om yrkesskadeserstatning fra daglig leder. Vedkommende var i tillegg eneaksjonær, styreformann og eneste fast ansatt i selskapet. Som følge av en arbeidsulykke ble daglig leder ervervsmessig ufør. Selskapet hadde ikke tegnet yrkesskadeforsikring slik det var forpliktet til. Daglig leder fremmet krav om yrkesskadeserstatning overfor Yrkesskadeforsikringsforeningen, som avslo kravet. Begrunnelsen for avslaget var at daglig leder var den nærmeste til å påse at plikten til å tegne forsikring ble oppfylt.
I denne saken kom Høyesterett til at daglig leder var å anse som «skadelidt arbeidstaker», og at vedkommende således hadde krav på dekning etter yrkesskadeforsikringsloven. Høyesterett foretok ikke en nærmere drøfting av hvorvidt daglig leder var å anse som arbeidstaker – førstvoterende viser kun til at daglig leder var ansatt i virksomheten og at rettighetslover må tolkes i henhold til ordlyden.
Sett i sammenheng, taler disse to dommene for at dersom vernebehov gjør seg gjeldende, vil daglig leder i ene-AS anses for å være arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand selv om vedkommende har eierinteresser i selskapet.
Underordningsforhold
Det følger av rettspraksis at vernebehov kan oppstå i relasjonen mellom oppdragsgiver og oppdragstaker dersom sistnevnte står i et reelt underordningsforhold til førstnevnte, jf. eksempelvis Rt-2007-1458.
Når daglig leder i ene-AS plasseres i en innleierelasjon, vil oppdragsgiver (innleiebedriften) sitte med ansvaret for å lede arbeidet og resultatansvaret. I denne relasjonen vil den innleide nettopp stå i et underordningsforhold til oppdragsgiver. Det kan da argumenteres for at vernebehov gjør seg gjeldende, og at daglig leder må anses som arbeidstaker i henhold til arbeidsmiljøloven. Dette taler for at foretak der eier er eneste ansatt bør innvilges godkjenning som bemanningsforetak.
Veien videre
Den politiske begrunnelsen for Arbeidstilsynets praksis med å nekte «ene-AS» godkjenning fremstår klar; det er ikke ønskelig at opprettelsen av slike selskaper vanner ut effekten av regjeringens innstramminger i innleieregelverket. Som vist ovenfor synes det juridiske grunnlaget for denne praksisen å være uavklart.
Regjeringen står da overfor to alternativer: Det må enten igangsettes et lovarbeid som stenger døren for innleie fra ene-AS, eller det må avventes nærmere avklaring av spørsmålet i Høyesterett. Etter meg bekjent er ingen slike saker henvist i skrivende stund.
Frem til da må Arbeidstilsynet tilpasse sin praksis til gjeldende rett, noe som innebære å innvilge godkjenning til ene-AS som oppfyller vilkårene i forskriften.
