Vi har med stor interesse fulgt debatten på Rett24 mellom Wiersholm-advokatene Christian Hauge og Andrea Jansen på den ene siden og BAHR-advokatene Øystein Bremset og Martin Aspaas på den andre. De har satt på agendaen et viktig og prinsipielt spørsmål i kjernen av tvistelovens regler om bevisfremleggelse.

Vårt innlegg skal ikke være en dom over deres diskusjon, men noen betraktninger rundt et sentralt poeng som ble fremhevet i Bremset og Aspaas’ siste innlegg og som etter vårt syn er kjernen av debatten: Hva er egentlig relevante bevis- og tvistetemaer for rettens prøving, og hvilke konsekvenser får det dersom retten ikke er seg bevisst dette spørsmålet. Etter vår mening bør domstolene praktisere kravene til relevans og proporsjonalitet strengere, og ikke åpne for ytterligere bevisførsel om mer perifere spørsmål.

Fiskeekspedisjoner

I sin søken etter materiell sannhet og engasjement for egen klient er det lett for prosedyreadvokaten å ty til fiskeekspedisjoner for å finne «skjulte» bevis av mulig relevans for saken. Slike fiskeekspedisjoner kjennetegnes normalt ved vidtgående provokasjoner uten nærmere spesifisering av hva man konkret ønsker fremlagt. Advokaten trekker frem den prosessuelle snurpenoten i håp om å finne nåla i høystakken, men ender vel så ofte opp med å drukne prosessen i et hav av meningsløse dokumenter.

Liten bevisverdi

Intern korrespondanse, arbeidsutkast til vurderinger og underlagsdokumentasjon har som regel lav bevisverdi. Ved rettens vurdering av f.eks. en kommersiell tvist bør det være avtaleforholdet og korrespondansen mellom partene som står sentralt, ikke hva personer internt hos partene har sagt om sakens «godhet».

Både sakkyndige, advokater, ledere og styremedlemmer treffer beslutninger eller foretar vurderinger som munner ut i en konklusjon. Dette kan være sakkyndige rapporter, prosessrisikovurderinger eller beslutninger om å f.eks. heve en avtale og kreve erstatning fra en kontraktsmotpart.

På veien frem til et slikt standpunkt vil faglige synspunkter bli drøftet, taktiske og strategiske virkemidler adressert, sakens sterke og svake sider bli trukket frem, tvil og usikkerhet bli synliggjort, og aktørene vil ofte endre mening flere ganger underveis. Nøyaktig det samme skjer i domskonferanser i kollegiale domstoler og i regjeringskonferanser. De sistnevnte er imidlertid (i tillegg til advokatens prosessrisikovurdering) underlagt bevisforbud, jf. tvisteloven §§ 22-2, 22-4 og 22-5.

Retten bør være varsom med å pålegge fremleggelse av bevis som går i kjernen av slike diskusjoner og meningsutvekslinger fordi bevisverdien av dette er liten, og fordi en slik praksis tvinger beslutningstakere til å drøfte viktige beslutninger muntlig og bak lukkede dører. Samtidig fører det til at mindre relevante bevistemaer vidløftiggjør tvistesakene og tar fokus vekk fra det saken egentlig handler om, slik som påpekt av Bremset og Aspaas i sitt siste innlegg.

«Snøballeffekten» og aktiv saksstyring

Det er logisk å tenke at mer bevis og flere underordnede bevistemaer fører til en mer tids- og kostnadskrevende saksforberedelse og utvidet tidsramme for hoved- eller ankeforhandling. Samtidig er det en klar målsetning fra lovgivers side at advokatkostnadene skal reduseres og tvistesakene konsentreres gjennom rettens aktive saksstyring.

Vi forstår at det kan være utfordrende for dommere å oppfylle denne målsetningen i det daglige. Men ved en mer restriktiv praktisering av reglene for bevistilgang kan dommere i en tidlig fase av saksforberedelsen utøve nettopp sakskonsentrasjon og gi partene tydelige signaler om hva som er relevante tvistetemaer – og hva saken egentlig bør handle om.

Synspunktet har støtte blant annet i tvistelovens § 1-1 og tvisteloven § 21-8 som slår fast at det skal være et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen. Rettspraksis viser imidlertid at domstolene er meget tilbakeholdne med å avskjære bevis eller nekte bevistilgang under henvisning til proporsjonalitetsbegrensningen i tvisteloven § 21-8. Domstolenes vurderinger begrenser seg da også til spørsmålet om bevisfremleggelsen som sådan vil være uproporsjonal, hvilket primært henspeiler til hvilke kostnader parten påføres ved å etterkomme selve bevispålegget.

Vi mener imidlertid at domstolene i en vurdering etter § 21-8 også bør kunne vektlegge hvilken «snøballeffekt» bevisfremleggelsen får for sakens videre forberedelse og gjennomføring. Det brukes i mange saker alt for mye tid på dokumenter uten at det tilfører saken noe særlig. Dette standpunktet har vi forgjeves anført i flere bevistvister, hvor domstolen utsetter det vanskelige spørsmålet og viser til at retten eventuelt senere i saksforberedelsen kan vurdere om bevisene skal avskjæres. Det foreligger knapt rettspraksis om bevisavskjæring i medhold av tvisteloven § 21-8, og som påpekt av Schei m.fl. i Tvisteloven kommentarutgave gir dette «grunn til å trekke i tvil om bestemmelsen har hatt den tilsiktede virkning». Det er også sjelden at uforholdsmessig eller irrelevant bevisførsel fra motpartens side tillegges vekt av retten når den skal fastsette hva som til slutt er rimelige og nødvendige sakskostnader.

Uten en kursendring har proporsjonalitetsbegrensningen i § 21-8 liten praktisk betydning, og i mellomtiden tilrettelegger domstolene for at tvistesakene eser ut og at stadig mer tid går med til å lese dokumenter.