Kronikkforfatteren disputerte våren 2020 med en PhD-avhandling om reaksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser.

Oslo tingrett avsa 14. desember 2020 dom om gyldigheten av to KOFA-vedtak. Vedtakene ila Møre og Romsdal og Trøndelag politidistrikter gebyrer for kjøp av tolketjenester fra 2017 til 2019, uten at kjøpene ble satt ut på anbud.

Les: Politiet vant i tingretten – slipper straffegebyr for tolkekjøp

Sentralt i saksforholdet var om hvert enkelt kjøp av tolketjenester måtte vurderes isolert, eller om alle kjøpene måtte vurderes samlet. Hvis sistnevnte var tilfellet, oversteg tolkekjøpenes samlede verdi tersklene for kunngjøringsplikt, og politidistriktene ville ha brutt anskaffelsesregelverket med ulovlig direkte anskaffelser. Tingrettens dom er interessant, men også noe problematisk av tre grunner.

For det første fordi tingretten ikke konkluderer på hovedspørsmålet om tolkekjøpene må vurderes isolert eller samlet. Dette til tross for at tingretten vurderer spørsmålet grundig over 14 sider, hvor tingretten også introduserer betegnelser som er lite anvendt i anskaffelsesretten til nå, som identitetsmarkører, abstraksjonsnivå, sekundære og tertiære hjelpevurderinger/hensyn, samt sondringer om hvorvidt KOFA anvender, avklarer, utvikler, endrer eller presiserer anskaffelsesretten.

Det problematiske i tingrettens unnlatelse henger sammen med at anskaffelsesrettens håndhevelsesregime ikke er optimalt utformet i norsk rett. Den norske implementeringen av EU/EØS-rettens håndhevelsesregimet åpner for håndhevelse i to spor.

Det ene følger av direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet), som krever at kontrakter som er ulovlig direkte anskaffelser kjennes «uten virkning», supplert med overtredelsesgebyr. Vilkårene er objektive. Direktivet er implementert gjennom blant annet anskaffelsesloven § 13, om at «[r]etten skal» kjenne kontrakten «uten virkning» hvis den er en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom kontraktytelsen ikke kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde, skal kontrakten kjennes «uten virkning» kun for fremtidige ytelser, samtidig som retten skal idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Idømmelse av overtredelsesgebyr blir også løsningen der kontrakten allerede er oppfylt, som i tingrettens sak. Også § 13 har objektive vilkår.

EØS-avtalen forplikter Norge til å oppnå disse rettsvirkningene, jf. også effektivitetsprinsippet om at det ikke må være umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå rettsvirkningene som direktivet foreskriver. Derfor er det prosessuelle særregler i § 15 om at «[r]etten skal, uavhengig av partenes påstander, idømme sanksjoner» som nevnt i § 13. Ved ulovlige direkte anskaffelser plikter altså norske domstoler å kjenne kontrakten «uten virkning», eventuelt idømme overtredelsesgebyr. Oslo tingrett gjør ikke dette, og konkluderer heller ikke på om det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. En tingrett kan ikke unnlate å oppfylle en lovpålagt plikt ved ikke å konkludere på hvorvidt vilkåret som aktualiserer plikten er oppfylt. Så lenge det forventes at tusenvis små og store oppdragsgivere konkluderer på hvorvidt flere kjøp må vurderes samlet, synes det heller ikke for mye forlangt av landets største tingrett.

Det kan innvendes at plikten etter § 15 umiddelbart kun synes å gjelde søksmål om å kjenne kontrakten «uten virkning» etter § 13, ikke søksmål om gyldigheten av KOFA-vedtak. Det er imidlertid krevende å se behovet for å pålegge domstolene en plikt til å overstyre partenes påstander kun i søksmål som nettopp gjelder det å kjenne kontrakten «uten virkning». Videre er det meget sjelden oppdragsgivere saksøkes om at en kontrakt skal kjennes «uten virkning», supplert med overtredelsesgebyr. Det reiser et selvstendig spørsmål om hvorvidt den norske implementeringen av Håndhevelsesdirektivet er korrekt, altså om det er umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå direktivets rettsvirkning i norsk rett. En tolkning av plikten i § 15 som begrenser den til kun eksplisitte søksmål etter § 13, gjør det enda vanskeligere å oppnå rettsvirkningen. Domstolene må innenfor gjeldende metodeprinsipper finne løsninger som oppnår de rettsvirkningene EU/EØS-retten krever. Ellers «er den nationale domstol forpligtet til at forkaste anvendelsen af nationale bestemmelser», jf. EU-domstolens sak C-241/06 (Lämmerzahl) premiss 63. Et tolkningsresultat om at plikten i § 15 kun gjelder søksmål etter § 13, gjør det enda vanskeligere å oppnå direktivets rettsvirkninger og er da krevende å legge til grunn.

Det andre håndhevelsessporet er at KOFA plikter å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser som er grovt uaktsomme, og har fakultativ adgang til å ilegge gebyr ved simpel uaktsomhet, jf. § 12. Dette er norsk regulering som ikke implementerer Håndhevelsesdirektivet. Oslo tingrett finner kort at det verken var grovt eller simpelt uaktsomt av politidistriktene ikke å vurdere tolkekjøpene samlet. Siden skyldvilkåret i § 12 etter tingrettens syn ikke var oppfylt, var det unødvendig å konkludere på spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse.

Her ligger det andre problematiske punktet ved dommen. I spørsmålet om Håndhevelsesdirektivet er korrekt implementert (siden så få kontrakter kjennes «uten virkning»/gebyrlegges etter § 13) er det et moment at gjennom KOFAs overtredelsesgebyr i § 12, oppnår man i norsk rett omtrent samme rettsvirkning som Håndhevelsesdirektivet krever. Nemlig at oppdragsgiver ilegges overtredelsesgebyr for en ulovlig direkte anskaffelse. Håndhevelsessporet med KOFA kan tilsi at det norske håndhevelsesregimet likevel er i tråd med EU/EØS-retten.

Skyldkravet i § 12 ble innført av næringskomiteen på stortinget og er lite tilpasset håndhevelsesregimet ellers. Oslo tingrett finner at den rettsvirkningen som Håndhevelsesdirektivet krever, ikke skal inntre fordi et norsk vilkår om skyld ikke er oppfylt. Direktivet har imidlertid objektive vilkår for ileggelse av overtredelsesgebyr. Det norske skyldvilkåret kan da gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå direktivets rettsvirkning. Det er derfor problematisk at Oslo tingrett viser til manglende oppfyllelse av det norske skyldvilkåret som avgjørende for ikke å komme til den rettsvirkningen som norsk rett er forpliktet til å oppnå. Dette forutsetter imidlertid at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse, hvilket tingretten jo ikke konkluderte på.

Det tredje problematiske punktet er tingrettens materielle vurdering av skyldkravet i § 12. Det vises kun til at IMDis innkjøpsveileder for tolketjenester og NOU 2014: 8 om tolkning i offentlig sektor, begge uttaler at kjøp av flere tolketjenester ikke skal vurderes samlet. Da var det ifølge tingretten ikke uaktsomt at politidistriktene unnlot å vurdere tolkekjøpene samlet. Disse rettskildene fremstår imidlertid knappe, uten nærmere begrunnelser for standpunktet. De har ikke umiddelbar nærhet til den EU/EØS-rettslige anskaffelsesretten som norsk anskaffelsesregelverk implementerer. KOFA fant i sin saksbehandling at politidistriktene ikke syntes å ha foretatt noen egentlig vurdering av om tolkekjøpene skulle vurderes samlet, før politidistriktene ble klaget inn til KOFA, jf. KOFA-2019-295 premiss 75. Det er da problematisk at tingretten kort legger til grunn at politidistriktene opptrådte aktsomt, under henvisning til to knappe og særnorske rettskilder, uten nærmere vurdering av hvilke vurderinger politidistriktene egentlig gjorde av om tolkekjøpene skulle ses under ett. Tingretten selv brukte jo 14 sider på spørsmålet, uten å konkludere. Er det handlet aktsomt i et juridisk spørsmål hvis spørsmålet ikke en gang er vurdert?