I norsk rett er det usikkert om det er grunnlag for en ulovfestet lære om vinningsavståelse som et alternativ til erstatning - ved siden av markedsføringsloven. Spørsmålet er om den som bryter den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold, eller en konkurranseklausul med tidligere arbeidsgiver, skal måtte avstå den vinning som bruddet har skapt.

I vinter ble en slik sak behandlet i Borgarting lagmannsrett. 14. mai besluttet Høyesteretts ankeutvalg at ankesaken ikke tillates fremmet til behandling. En av ankegrunnene var lagmannsrettens oppstilling av et tilknytningskrav for å tilkjennes en slik vinningsavståelse.

I Borgarting lagmannsrett ble en tidligere ansatt og hans nystiftede entreprenørselskap frifunnet for den tidligere arbeidsgiverens krav om vinningsavståelse. Grunnlaget for kravene var anførte

  • brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold,
  • brudd på markedsføringslovens regler om beskyttelse av bedriftshemmeligheter, og
  • opptreden i strid med markedsføringslovens god forretningsskikk-standard.

Under henvisning til Høyesteretts dom inntatt i Rt-2007-817, der det var reist krav om vinningsavståelse for brudd på konkurranseklausul, utelukket ikke lagmannsretten et ulovfestet grunnlag for vinningsavståelseskrav. Retten uttalte imidlertid at det er lite rom for et slikt krav ved siden av det lovfestede grunnlaget i markedsføringsloven.

Lagmannsretten mente at hvis det er grunnlag for et vinningsavståelseskrav ved illojale handlinger fra ansatte, må saksøkeren ha:

«(…) tilknytning av en viss styrke til det prosjekt, salget eller lignende som saksøktes berikelse stammer fra.».

Lagmannsretten konkluderte med at tidligere arbeidsgiver ikke hadde tilstrekkelig tilknytning til vinningen for det nystartede selskapet, fordi entreprenøren selv hadde takket nei til å inngi tilbud på oppdraget på grunn av manglende kapasitet.

Høyesteretts ankeutvalg viser i sin begrunnelse for å nekte anken fremmet til at det faktum som var lagt til grunn i lagmannsretten, og som ikke var påanket, ikke ga tilstrekkelig grunn til å behandle saken. Ankeutvalget uttalte likevel at:

«Anken reiser enkelte spørsmål av tyding utanfor den aktuelle saka.»

Bakgrunnen er formodentlig Rt-2007-817 der Høyesterett uttaler:

«Jeg ser ikke bort fra at det etter omstendighetene kan være grunnlag for slike berikelseskrav ved brudd på konkurranseklausuler. Rettspraksis gir ikke sikre holdepunkter, men enkelte avgjørelser gir en viss støtte for en slik lære, jf. særlig Rt. 1966 side 305.». 

I juridisk teori har professor Erik Monsen argumentert for at det er grunnlag for en slik regel i norsk rett. Nåværende høyesterettsdommer Borgar Høgetveit Berg, har derimot tidligere tatt til orde for det motsatte. Berg var i sin tid prosessfullmektig for den tidligere ansatte og det nystiftede selskapet som fikk medhold og ble frifunnet i nevnte Rt-2007-817.

Det faktum lagmannsretten la til grunn i saken fra februar, er illustrerende for utfordringen med en slik ulovfestet regel om vinningsavståelse for brudd på lojalitetsplikt eller konkurranseklausul, som et alternativ til erstatning. Dette fordi entreprenøren som reiste kravet, selv ikke hadde vært med i konkurransen om oppdraget da det skulle tildeles. De hadde ikke kapasitet til oppdraget de krevde vinningsavståelse for. Medhold i et slikt krav ville vært betenkelig i lys av norsk rettstradisjon, der erstatning for økonomisk tap er hovedregelen, og vinningsavståelse med et mer pønalt preg har krevd særlig hjemmel. Lagmannsretten legger etter vårt syn til grunn en riktig rettslig norm. 

Høyesteretts ankeutvalg nektet altså anken fremmet. Dermed er spørsmålet uavklart av Høyesterett – også hva som i tilfelle kreves for å tilkjennes vinningsavståelse - om det må oppstilles et krav om formuesforskyvning/tilknytning til det oppdraget, salget eller liknende som vinningen stammet fra. Også spørsmålet om hvilken skyldgrad som i tilfelle kreves, forblir uten prejudikatsavklaring.

Beslutningen fra Høyesteretts ankeutvalg kan leses her.

Dommen fra lagmannsretten kan leses her.

Forfatterne var prosessfullmektig og rettslig medhjelper for arbeidstakeren og det nystiftede selskapet som ble frifunnet i den aktuelle saken.