Høyesteretts ankeutvalg har fastslått at partsinitierte transkripsjoner av rettslige forklaringer er bevis som det ikke er grunnlag for å avskjære. Høyesteretts syn på rammene for bruken av disse bevisene under ankeforhandlingen synes mer uklart. Etter vårt syn er det ikke grunnlag for å operere med andre begrensninger for slike bevis enn for realbevis for øvrig.

Etter tvisteloven § 13-7 (1) skal retten ta opptak av parts- og vitneforklaringer i sivile saker. I praksis har imidlertid unntaket i § 13-7 (2) bokstav b fått stor betydning, fordi få domstoler har hatt nødvendig teknisk utstyr. Dette har medført at partene ofte selv tar lydopptak. Transkripsjoner av opptakene fremlegges regelmessig som realbevis for ankeinstansen. I en kjennelse 14. desember 2020 (HR-2020-2411-U) tok Høyesteretts ankeutvalg stilling til om det er adgang til å avskjære slike transkripsjoner i medhold av tvisteloven § 21-7 (2) bokstav c – som gir adgang til avskjæring av bevis hvor "retten finner det nødvendig å føre på annen måte".

Ikke grunnlag for avskjæring

Hovedsaken gjaldt krav om erstatning for mangelfull rådgivning i forbindelse med ombygging av en eldre byvilla. Etter anke over tingrettens dom fremla ankemotparten (representert av advokatfirmaet Wiersholm) transkripsjoner av forklaringene fra hovedforhandlingen, i anketilsvaret. De ankende partene begjærte transkripsjonene avskåret. Borgarting lagmannsrett tok begjæringen til følge under henvisning til tvisteloven § 21-7 (2) bokstav c). Lagmannsretten viste blant annet til at tillatelse til å føre transkripsjonene som bevis ville stå i et "klart spenningsforhold til grunnprinsippene om bevisumiddelbarhet og muntlighet", med henvisning til uttalelser i forarbeidene til tvisteloven § 21-12.

Høyesteretts ankeutvalg konkluderte derimot med at det ikke var grunnlag for bevisavskjæring. Ankeutvalget bemerket at transkripsjonene ikke var å anse som skriftlige forklaringer etter tvisteloven § 21-12 (2), men at spørsmålet var hvorvidt det er adgang til å fremlegge utskrift av rettslige forklaringer som en av partene har gjort opptak av. I mangel av enighet vil slike bevis ikke kunne erstatte muntlige forklaringer. Ankeutvalget fremholdt imidlertid at slike transkripsjoner kan benyttes til å konfrontere parter og vitner med hva de forklarte for tingretten, hvilket vil gi retten et sikrere avgjørelsesgrunnlag. Videre bemerket ankeutvalget at tvisteloven § 21-7 (2) bokstav c) regulerer tilfeller "hvor et bevis slik det blir tilbudt, har en lav eller usikker bevisverdi, men det er mulig å føre beviset på annen måte" (kjennelsens premiss 16). Ankeutvalget bemerket at slike hensyn ikke gjør seg gjeldende ved fremleggelse av opptak av rettslige forklaringer.

Kjennelsen innebærer en viktig avklaring vedrørende en praktisk problemstilling. Transkripsjoner av rettslige forklaringer er direkte gjengivelser av parts- og vitneforklaringer som er avgitt under forsikring, og er kvalitativt særegne informasjonsbærere med selvstendig høy bevismessig verdi. Slike bevis kan følgelig ikke føres "på annen måte" enn at det aktuelle realbeviset føres for retten i henhold til tvisteloven § 26-2. Alternativet er i så fall avspilling fra lydopptaket som ligger til grunn for transkripsjonen. Bruk av slike transkripsjoner vil videre gi ankeinstansen et bredere og sikrere grunnlag for å treffe riktig avgjørelse. Ankeinstansen vil gjennom transkripsjonene få presentert parten eller vitnets forklaring fra et stadium som er tidsmessig nærmere det faktum tvisten knytter seg til – i tillegg til at muligheten for konfrontasjon reduserer risikoen for "nye" forklaringer farget av tingrettens bevisvurdering.

Uklar ramme

I mangel av enighet mellom partene fremstår imidlertid rammen for bruken av transkripsjoner under ankeforhandlingen uklar. Ankeutvalget gjør det klart at transkripsjoner i slike tilfeller ikke kan erstatte muntlige forklaringer, men påpeker at de vil kunne benyttes "til å konfrontere parter og vitner med hva de forklarte for tingretten". En streng fortolkning av dette kan tilsi at det for eksempel ikke er adgang til å dokumentere fra parts- og vitneforklaringer under innledningsforedraget, hvilket isolert sett også harmonerer med tvisteloven §§ 29-18 (2) jf. 9-15 om at innledningsforedrag skal inneholde gjennomgang av dokumentbevis "som ikke skal gis gjennom forklaringer".

Etter vårt syn vil imidlertid en streng tilnærming til dette kunne føre for langt. Til tross for at ankeutvalget legger til grunn at transkripsjoner av rettslige forklaringer ikke er å anse som skriftlige forklaringer etter tvisteloven § 21-12 (2), bemerker ankeutvalget at vilkåret for å benytte slike transkripsjoner som bevis i saken reguleres av tvisteloven § 21-11 (2) andre punktum. Bestemmelsen fastslår at bevis som "på annet grunnlag er opptatt eller sikret" i saken kan føres hvis vilkårene i tvisteloven § 21-12 er oppfylt (kjennelsens premiss 13-14).

Etter vårt syn er det ikke grunnlag for å begrense adgangen til dokumentasjon fra transkripsjoner i innledningsforedraget i medhold av tvisteloven § 21-12. Dokumentasjon i seg selv vil neppe stride mot lovens formål, ettersom et grunnvilkår for føringen av transkripsjonen som bevis er at partene og vitnene hvis forklaringer er transkribert, vil møte og avgi forklaring for ankeinstansen. En begrensning må i tilfelle utledes av tvisteloven § 26-2 om føring av dokumentbevis. Med andre ord bør det være adgang til å dokumentere elementer som er sentrale for spørsmålene tvisten reiser. Transkripsjonene er selvstendige realbevis som vil kunne gi retten et bedre grunnlag for bevisvurderingen totalt sett, samt bidra til å spisse den etterfølgende utspørringen fra både prosessfullmektigene og retten.