Ugyldighet er et sammensatt og komplekst begrep i norsk forvaltningsrett. Det er likevel ingen tvil om at ugyldige vedtak ikke har virkning etter sitt innhold. Nylige tekster i Rett24 kan gi inntrykk av det motsatte. Både departementet og et hundreår med forvaltningsrettslig litteratur må riktignok ta noe av ansvaret, men her et lite forsøk på enkelte avklaringer.

I artikkelen skrevet av Kjetil Kolsrud heter det i ingressen at «Forvaltningslovutvalget foreslo i 2019 å lovfeste at ugyldige vedtak verken kan skape rettigheter eller plikter, men dette ble ikke fulgt opp da Stortinget vedtok den nye loven.» Dette er i beste fall upresist. Det er for så vidt riktig at man i den nye forvaltningsloven ikke kodifiserer innholdet i ugyldighetsbegrepet. Men i Prop. 79 L (2024–2025) innleder departementet sin beskrivelse av hva som anses å være gjeldende rett slik: «Den sentrale virkningen er at ugyldige vedtak ikke skaper rett eller plikt etter sitt eget innhold» (s. 344). Departementet valgte å ikke kodifisere den sentrale virkningen av ugyldighet, men om departementet mente å endre helt sentrale deler av gjeldende rett, ville man begrunnet dette langt mer utførlig enn det som gjøres.

Departementet blander

Det som derimot problematiseres i proposisjonen, er spørsmålet om man skal bevare skillet mellom angripelige vedtak på den ene, og nulliteter på den andre siden. Skillet forklares innledningsvis presist ved å si at

«begrepsparet benyttes gjerne i forbindelse med vurderingen av ugyldighetens betydning for andre rettsfølger, slik som erstatningsansvar eller straff ved brudd på forbud eller utnyttelse av ugyldige tillatelser, tilbakebetaling av ugyldige ytelser og ratihabisjon eller omgjøring».

Skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter angir derfor et forsøk (!) på å artikulere konsekvensene av forvaltningsrettslig ugyldighet i relasjon til andre regelsett. Begrepsparet har derimot ikke konsekvenser for om ugyldighet har virkning etter sitt innhold.

Dessverre bidrar neste avsnitt i proposisjonen med noe forvirring:

«Nulliteter beskrives gjerne som vedtak hvor ugyldigheten inntrer fra vedtakstidspunktet ‘av seg selv’, mens angripelige vedtak har virkninger inntil vedtaket blir opphevet eller endret.»

Departementet blander her spørsmålet om nulliteter og angripelige vedtak, med spørsmålet om ugyldighet ex tunc og ex nunc. Det siste skillet handler om når ugyldigheten inntrer i tid, og avhenger vanligvis av egenskaper ved den feilen som har blitt begått. Noen typer feil leder til ugyldighet fra vedtaket ble truffet (ex tunc). Andre typer feil leder til ugyldighet først fra da ugyldigheten konstateres (ex nunc). Det vanlige er at feil har virkning ex tunc, dvs. at ugyldigheten skal forstås som at vedtaket aldri har hatt virkning etter sitt innhold, for eksempel på grunn av at man mangler hjemmel, eller brøt prosessregler. Vedtak truffet med hjemmel i en ugyldig delegering kan derimot tenkes å være ugyldige først fra det tidspunkt delegeringens ugyldighet konstateres (ex nunc).

Rotete løst i praksis

Poenget er at skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter ikke vedrører vedtakenes virkning i tid. Det er ikke slik at et «angripelig ugyldig vedtak» har virkning frem til vedtaket på vellykket vis angripes eller omgjøres, mens en «nullitet» aldri har noen virkning. Begge vedtak er ugyldige med virkning ex tunc.

Tar vi utgangspunkt i Førdefjorden-saken, er virkningen av Høyesteretts dom at selskapets tillatelse er gitt i strid med norsk rett. Gitt at den riktige tolkingen av vanndirektivet har vært den samme fra tillatelsen ble gitt til dom ble avsagt, har selskapet aldri hatt noen gyldig tillatelse. Forurensingen har derfor vært ulovlig hele tiden. Vedtaket har derfor ingen virkning etter sitt innhold, uavhengig av hvem som er tatt med i søksmålet om dets gyldighet.

Noe helt annet er om selskapet kan straffes for å ha operert uten lovlig tillatelse, og det er dette spørsmålet skillet mellom nulliteter og angripelige vedtak tar sikte på å regulere. Det er helt rimelig at selskapet ikke straffes for brudd på forurensingsloven for perioden der de i god tro har antatt at de har tillatelse til å drive. Det er først etter at vedtaket på vellykket vis er «angrepet» at selskapets beskyttelsesverdige interesser i å unngå ansvar for å ha handlet uten gyldig tillatelse, forsvinner.

Har ikke virkning

At vedtaket er ugyldig og ikke har virkning etter sitt innhold, har ikke nødvendigvis direkte konsekvenser for andre regler eller hva som skal skje. Det er sannsynligvis uavklart om et vedtaks «angripelige» karakter bare gir parten beskyttelse mot straff og erstatningsansvar frem til en rettsavgjørelse foreligger, eller helt til en omgjøring foreligger. Svaret kan nok variere på tvers av rettsområder.

Formålet med skillet mellom angripelige vedtak og nulliteter er å fordele risiko og reglene bør bygge på blant annet god tro og innrettelseshensyn. I Førdefjorden-saken er det klart at både staten og selskapet har hatt all anledning til å innrette seg i påvente av et mulig tap for Høyesterett. Ugyldighetsbegrepets irrganger kan ikke forklare at man lot være. Forklaringen er nok at det bare er en begrenset risiko for staten og selskapet å la forurensing fortsette uten gyldig tillatelse. Skader på miljøet uten tillatelse innebærer en mindre risiko for erstatningsansvar og selskapet tar derfor liten økonomisk risiko ved å fortsette utslippene. Dette skiller seg fra situasjoner der selskapets aktivitet direkte skader tredjeparts økonomiske interesser, ettersom handling uten tillatelse ville skapt økonomisk risiko. Fordi staten har et visst påtaleskjønn og tar sikte på å gi ny tillatelse, vil nok også risikoen for straffeforfølgning for mellomperioden der utslippene foregår være liten.

Det er likevel ingen tvil: Et ugyldig vedtak har ikke virkning etter sitt innhold.