Advokat Knut-Marius Sture gir i en artikkel i Rett24 en feilaktig fremstilling av Skanska-dommen når han skriver at «Høyesteretts uttalelser i denne dommen klargjør etter vår oppfatning at ansiennitet kun skal inngå som ett av flere momenter i en totalbedømmelse av de kriterier arbeidsgiver velger».

Formuleringen underkommuniserer det faktum at ansiennitet i tariffbundne bedrifter er et utvelgelseskriterium som står i en særstilling. For det første er det et pliktig moment – man kan ikke avgjøre utvelgelsen uten å ta hensyn til ansiennitet. Dette til forskjell fra andre momenter, som arbeidsgiver i utgangspunktet står fritt til å vektlegge. En utvelgelse som kun bygger på ansiennitet vil derfor i utgangspunktet være saklig.

For det andre er det advokat Sture hevder i tråd med det som var NHO sin hovedanførsel i saken (avsnitt 16 i dommen) , og som Høyesterett avviste.  Ansiennitet er ikke kun ett av flere momenter som skal hensyntas, det har tvertimot en særstilling og det danner utgangspunktet for utvelgelsen. Høyesterett uttrykker dette klart i avsnitt 45:

«Det følger av § 8-2 første ledd at det er arbeidsgivers fravikelse av ansiennitetsprinsippet som krever saklig grunn. Ansiennitetsprinsippet er derfor gitt en særstilling som det ikke er gitt i arbeidsmiljøloven § 15-7. Etter Hovedavtalen § 8-2 er ansiennitetsprinsippet "utgangspunktet", slik det uttrykkes i forlikets første setning. Vurderingen må med andre ord begynne der.»

Dette er i tråd med tidligere dommer fra Arbeidsretten og det LO alltid har hevdet, og i strid  med det Sture gir uttrykk for i sin artikkel.

Det høyesterettssaken handlet om, var hvor mye som skal til for at det er saklig å fravike ansienniteten, altså om det gjelder en særskilt terskel.

Høyesterett mener lagmannsretten har lagt til grunn en for høy generell terskel for å fravike ansiennitet, ved at den legger til grunn at det «kreves en "klar forskjell" i dyktighet og erfaring før ansiennitetsprinsippet kan fravikes» (avsnitt 71). Høyesterett mener dette ikke kan oppstilles som en generell norm, men sier samtidig: «Jeg utelukker ikke at vesentlige kompetanseforskjeller i visse tilfeller må kreves for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen» (avsnitt 72). Høyesterett gir med andre ord en anvisning på en totalvurdering, der vekten av de enkelte momenter er avhengig den konkrete situasjonen. Det skal legges vekt på hvor stort ansiennitetsfraviket er. Det skal med andre ord, naturlig nok, mer til for å fravike ansiennitetsprinsippet dersom ansiennitetsforskjellen er stor enn der hvor ansiennitetsforskjellen er liten.

Den rettslige diskusjon fremover vil mest sannsynlig knytte seg til spørsmålet om når det må foreligge dokumenterte og «vesentlige kompetanseforskjeller» for å fravike ansiennitet. På dette punkt gir Høyesteretts dom ingen veiledning, men Arbeidsretten har behandlet spørsmålet i flere saker. Tolkning av tariffavtaler er Arbeidsrettens suverene kompetanse, slik Høyesterett redegjør for i dommens avsnitt 38. I ARD-2009-48 fastslo Arbeidsretten (avsnitt 35) f.eks. at en relativ ansiennitetsforskjell på 2 år 2 mnd er «markant». De to arbeidstagerne hadde begge kort ansettelsestid, hhv 1 år 3 mnd og 3 år 5 mnd. Selv om saken gjaldt permittering, hvor det skal mindre til for å fravike ansiennitet enn ved oppsigelser, har dommen overføringsverdi også til oppsigelser ved nedbemanning, og Høyesterett viser til ARD-2009-48 bla. i avsnitt 55.

Det er ikke like opplagt at en ansiennitetsforskjell på 2 år kan anses som betydelig i situasjoner hvor begge arbeidstakerne har lang ansettelsestid, og dette illustrerer Høyesteretts poeng om ansiennitetsprinsippets relativitet, og at det er vanskelig å oppstilles en generell norm eller hovedregel i slike saker.