– Er EFTA-domstolen fortsatt egnet?

– EFTA-institusjonene ble utviklet på slutten av 90-tallet og har vært identisk siden, mens resten av EØS-samarbeidet har endret seg massivt. Både i omfang, dybde, kvalitet og kvantitet. Hadde man den gang sett for seg den virkeligheten man har i dag, så ville ikke EFTA-domstolen sett ut slik ut den gjør, med tre dommere og seks utredere.

Det sier Morten Kinander, som mandag møtte erfarne EFTA-domstolaktører til debatt hos Thommessen. BI-professoren mener en rekke utviklingstrekk fra de senere årene gjør at man må sette spørsmålstegn ved om EFTA-domstolen fortsatt er egnet til å løse de oppgavene den settes til.

Vil ha flere dommere

– Det er flere grunner til at man kan reise dette spørsmålet. For det første handler det om rekrutteringen. Tradisjonen er at man rekrutterer generalister, mens det er spesialistspørsmål som forelegges fra norske domstoler. I tillegg kommer selve utvelgelsesprosessen. Hvordan velges disse personene ut? Vi kan slå fast at det er større konkurranse om å nå opp til EU-domstolen for en fransk dommer, enn det er for en islandsk dommer å nå opp til EFTA, sier Kinander.

Han mener EFTA-domstolen er for tynt bemannet, både på utredersiden og på dommersiden.

– Man har for eksempel ingen forskningsavdeling, slik EU-domstolen har. Her mener jeg man kunne vurdere å kjøpe seg tilgang til forskningsavdelingen i EU-domstolen. I tillegg burde man vurdere å utvide til fem dommere. Da fikk man variasjon i sammensetning fra sak til sak, og dessuten ville eventuelle feilutnevnelser bli vannet litt ut.

Lite oppmerksomhet fra EU

Kinander mener det er et symptom at EU, etter hans syn, vier mindre oppmerksomhet til EFTA-systemet enn tidligere.

– Det er en synkende oppmerksomhet om disse sakene fra Kommisjonen og fra EU-landene. Jeg har ikke gjort noen kvantitativ undersøkelse av antall innlegg som kommer inn til sakene i EFTA-domstolen, men jeg tror trenden er at det er færre og færre EU-land som er opptatt av EFTA. Og i hvert fall er det åpenbart de «arbeidsuhellene» som er kommet fra Kommisjonen – de er kommet i den senere tiden.

– Hvilke saker tenker du på da?

– Da tenker jeg for eksempel på Fosen-saken, der Kommisjonen snudde i sitt syn mellom første og andre gangs foreleggelse. Dette anerkjente de senere som et rent arbeidsuhell ved den første foreleggelsen. Saken hadde kanskje tatt seg litt annerledes ut uten dette arbeidsuhellet. Dette alene er grunn nok til en hypotese om at det ikke er de raffeste fra Kommisjonen som blir satt på disse sakene. Ville de levert dette til EU-domstolen? Aldri verden om de ville gjort, sier Kinander, som under debatten hos Thommessen karakteriserte EFTA-domstolen som «overmoden for reform».

– Det finnes en artikkel i avtalen som åpner for at domstolene kan stille spørsmål til EU-domstolen i stedet. Det er noe man kunne vurdert, selv om det neppe er særlig realistisk.

I det siste får han fullt medhold fra høyesterettsdommer Henrik Bull, som var Norges dommer i Luxemburg fra 2006 til 2011.

– At norske domstoler skulle velge å forelegge saker for EU-domstolen i stedet for EFTA-domstolen, tror jeg er helt illusorisk, sa Bull under debattmøtet.

Dommerutnevelsene

Kinander er ikke den første som etterlyser reformer i EFTA-domstolen. Professor ved UiB, Halvard Haukeland Fredriksen, skrev i oktober en artikkel der han peker på mange av de samme punktene som Kinander nå fremhever.

– Jeg mener, som jeg skrev i blogginnlegget, at EFTA-domstolen bør styrkes med to ekstra dommere, flere utredere og tettere samarbeid med EU-domstolen. Samtidig bør EFTA-statene legge til rette for flere foreleggelser fra både nasjonale domstoler og domstolslignende klagenemder, sier Fredriksen.

Han mener det for overarbeidede dommere egentlig burde være attraktivt å kunne overlate vanskelige EØS-spørsmål til EFTA-domstolen.

– Men det forutsetter at selve prosessen med å sende en sak til EFTA-domstolen gjøres så enkel som den er ment å være, og at nasjonale dommere får den opplæring som trengs for å gjøre best mulig bruk av ordningen, sier Fredriksen.

I blogginnlegget etterlyser Fredriksen også det samme som domstolens forrige president, Carl Baudenbacher, flere ganger har etterlyst, nemlig et uavhengig panel til å godkjenne statenes dommerkandidater.

En slik reform forutsetter imidlertid at regjeringene i Norge, Island og i fyrstedømmet Liechtenstein, skulle se seg tjent med å redusere deres egen kontroll over dommerutnevnelsene.

Et scenarie som politisk ikke fremstår helt opplagt.