Ved å hacke det krypterte nettverket Encrochat kunne fransk politi avlytte over tretti tusen brukere i 121 land. Noen av dem var norske, og disse fikk Kripos tilgang til. Tidligere i år kom Høyesterett i avdeling til at bevisene kan tillates ført, under forutsetning av at de ble lovlig innhentet i opprinnelseslandet.

Det er dette vilkåret som nå skaper nye protester fra forsvarerne i de to store narkotikasakene som er basert på encrochat-materialet. I oktober kom det nemlig en avgjørelse fra fransk Høyesterett, som etter forsvarernes syn konkluderer med at meldingene ikke var lovlig innhentet. Verken tingretten eller lagmannsretten har vært enig forsvarernes tolkning av det franske dommen, og fredag skrev Høyesteretts ankeutvalg at dette var en bevisvurdering Høyesterett ikke kan overprøve.

I kjennelsen heter det:

«Lagmannsretten kom til at bevisene var lovlig innhentet etter fransk rett, slik at den normen som ble oppstilt i HR-2022-1314-A ikke tilsa et annet utfall i den foreliggende saken. (...) Høyesteretts ankeutvalg bemerker at anken er en videre anke over kjennelse. Ankeutvalget kan da bare prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking (...) Å fastslå innholdet av utenlandske lovforskrifter faller imidlertid utenfor utvalgets kompetanse, se HR-2021-1336-U avsnitt 17 og HR-2022-1314-A avsnitt 36. Ankeutvalget kan altså ikke prøve lagmannsrettens forståelse eller anvendelse av franske rettsregler.»

At ankeutvalgets kompetanse til å overprøve lagmannsrettens lovtolkning bare gjelder norske lover, og ikke utenlandske lovregler, følger av en kjennelse kjæremålsutvalget avsa så langt tilbake som i HR-2000-331-U.

– Ikke avgjort

Dermed vil de avlyttede meldingene bli fremlagt i rettssaken, som for tiden pågår i Oslo tingrett. Men Marius Dietrichson og de andre forsvarerne har ikke tenkt å la spørsmålet ligge.

– Nei, dette er ikke over ennå. Det er fremdeles avgjørende for bevisets lovlighet her at det er lovlig innhentet i Frankrike. Det har Norges Høyesterett nå uttalt to ganger. Og det spørsmålet er jo ikke avgjort, sier Dietrichson.

Han er i løpende dialog med forsvarere over hele Europa om dette, ettersom den samme avlyttingene har gitt opphav til straffesaker i en rekke andre land.

– Det går nå en bølge av rettsavgjørelser over Europa, fra Frankrikes høyesterett, Italias høyesterett og til EU-domstolen, som snart kommer med en avgjørelse etter at lovlighetsspørsmålet har blitt henvist dit. Det er i tillegg ulike dømmende domstoler i Tyskland og Nederland som nå alle setter seg litt på bakbena og reagerer på lovligheten i dette. Det er vår oppgave å gjøre norske domstoler oppmerksom på dette, slik at vi ikke, tross alle advarsler, nå begår en stor urett ved ukritisk å anvende disse bevisene, sier Dietrichson.

Forsvarerne har anført at kryptomeldingene måtte avskjæres fordi de tiltalte ikke får innsyn i hvordan avlyttingene er foregått, slik at innholdet kan verifiseres.

–Det siste vil ikke påtalemyndigheten opplyse om fordi det er en fransk forsvarshemmelighet. Vi må ha innsyn i innhentingsmetoden om disse bevisene skal kunne føres, slik at vi kan undersøke bevisets gyldighet. Hensynet til bevisets integritet krever det. Høyesterett var i sin siste avgjørelse helt tydelig på at de ikke ville prøve denne anførselen, men tvert om pekte på underretten som rett adressat for den. Vi vil derfor fremme denne anførselen der, sier Dietrichson.

Politiet kunne lese alt

Det ligger med andre ord an til at avlyttingsproblematikken kan komme tilbake til Høyesterett nok en gang, når den underliggende hovedforhandlingen om typisk et års tid har tråklet seg opp i systemet.

Det er to store utenlandske avlyttingsoperasjoner som har gitt opphav til norske narkotikasaker de senere årene. Den ene er denne, den franske avlyttingen av Encrochat. Den andre er FBIs «Trojan Shield»-operasjon, der FBI og australsk politi rett og slett overtok driften av det krypterte nettverket Anom. Både Anom og Encrochat hadde det til felles at de i all hovedsak ble brukt av kriminelle som trodde de var anonyme og uangripelige.

I virkeligheten kunne politiet lese alt som skjedde.

– Italias Høyesterett har i juli i år besluttet at tilsvarende meldingstrafikk som her ikke kan føres som bevis ved italienske domstoler. Vi vil derfor ikke se noen slike saker i Italia. Tilsvarende bør besluttes her, sier Dietrichson.