Nei til EUs forsøk på å få prøvd om Norges tilslutning til EUs tredje energimarkedspakke ble vedtatt i strid med Grunnlovens bestemmelser om myndighetsoverføring har foreløpig blitt avvist av både Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett. Nei til EU har imidlertid varslet anke til Høyesterett, så siste ord er ikke sagt i striden om tilknytningen til EUs energiregulatorbyrå (ACER) innebærer myndighetsoverføring av et omfang som krever et stortingsvedtak med tre fjerdedels flertall i henhold til Grunnloven § 115.

Rett24 omtalte kjennelsen fra Borgarting her

Tema for dette innlegget er ikke spørsmålet om akkurat Nei til EUs søksmål, slik det nå er innrettet etter at tredje energimarkedspakke har trådt i kraft i EØS, oppfyller tvistelovens prosessforutsetninger. Her får vi avvente Høyesteretts vurdering. Imidlertid gir noen av statens anførsler for ting- og lagmannsretten, om rettsvirkningene av en eventuell realitetsavgjørelse i Nei til EUs favør, grunn til å problematisere mer generelt om det overhodet er mulig å oppnå reell prøving av stortingsvedtak som med simpelt flertall og hjemmel i Grunnloven § 26(2) samtykker i myndighetsoverføring til EU/EØS-institusjoner, og hva som eventuelt er alternativet.

Slik statens anførsler er gjengitt av Borgarting lagmannsrett, er det særlig to knyttet til følgene av et eventuelt brudd på Grunnloven § 115 som gir grunn til ettertanke. For det første er det etter statens oppfatning «ikke gitt at eventuelle feil i valget mellom § 26 andre ledd og § 115 vil ha konsekvenser for Stortingets kompetanse som lovgiver». For det annet er det «klart at samtykkevedtaket i seg selv ikke vil være ugyldig, og at Norge folkerettslig fortsatt vil kunne være bundet». For lagmannsretten anførte staten at disse uklarhetene tilsier at eventuell domstolsprøving av Stortingets fremgangsmåte bør utstå til det foreligger et konkret vedtak mot en privat part. I realiteten er det imidlertid argumenter imot enhver form for domstolsprøving i en situasjon hvor EUs tredje energimarkedspakke er trådt i kraft i EØS og gjennomført i norsk rett.

Oppfatningen av at et eventuelt brudd på Grunnloven § 115 ikke vil ha konsekvenser for lovgivers etterfølgende gjennomføring av tredje energimarkedspakke i norsk rett, kan vanskelig være riktig. Det mindretallsvern mot myndighetsoverføring som Grunnloven § 115 etablerer, vil knapt ha noe innhold dersom brudd på bestemmelsen ikke får konsekvenser for den etterfølgende gjennomføringen av den omstridte myndighetsoverføringen. Det betyr riktignok ikke at en norsk domstol kan erklære den norske gjennomføringslovgivingen for grunnlovsstridig (abstrakt normkontroll), men loven kan ikke fungere som hjemmelsgrunnlag for å gi vedtak truffet av EU/EØS-institusjoner rettsvirkninger i Norge (hverken overfor norske forvaltningsmyndigheter eller private parter). Noe argument for å avvente et konkret vedtak er dette knapt, for hverken tilblivelsen eller innholdet av det konkrete vedtaket kan få betydningen for prøvingen av om det foreligger et brudd på Grunnloven § 115. Konkret med hensyn til ACER-striden kan det eksempelvis ikke være slikt at den nye Reguleringsmyndigheten for Energi (RME) kan avskjære prøving av den underliggende myndighetsoverføringen i en sak gjennom en erklæring om at man uansett ville truffet det aktuelle vedtaket på eget initiativ, helt uavhengig av instruksene man via ESA har mottatt fra ACER.

Argumentet om at Nei til EUs søksmål uansett ikke vil ha betydning for Norges EØS-rettslige forpliktelser overfor EU og de øvrige 29 EØS-statene, har derimot langt mer for seg. Fra et folkerettslige perspektiv er det i utgangspunktet klart at en nasjonal rettsavgjørelse om hvilke interne avstemningsregler som skulle vært anvendt, ikke løser en stat fra rettsvirkningene av en folkerettslig sett gyldig inngått forpliktelse. Dette gjelder enn mer i EØS-rettslig sammenheng fordi EØS-avtalen har en særregel om nasjonal ratifisering av EØS-komiteens vedtak (artikkel 103), som nok må tolkes slik at Norge ikke kan komme trekkende med statsrettslige problemer etter at man har gitt beskjed til de andre avtalepartene om at alle konstitusjonelle krav er oppfylt.

For Acer-striden gir dette grunnlag for å hevde at det reelt sett allerede er for sent for effektiv domstolskontroll. Dersom man forutsetter at Norge fortsatt vil være en stat som står ved sine folkerettslige forpliktelser, så vil en dom som slår fast at Stortinget skulle tatt i bruk Grunnloven § 115 bare føre til at Stortinget må samtykke til EUs tredje energipakke på nytt, etter riktig avstemningsprosedyre. Noen politiske aktører vil nok benytte anledningen til å gjenoppta debatten om norsk deltakelse i EUs energiunion, eventuelt koblet med kritikk av regjeringen (og stortingsflertallet) for å ha latt EØS-komiteens beslutning tre i kraft uten å avvente domstolenes vurdering. For stortingsrepresentanter fra alle partier må imidlertid ønsket om å unngå folkerettsbrudd i det minste tas med i betraktningen, med den følge at det er for sent for en «ren» debatt om fordeler og ulemper knyttet til energiunionen. Ettersom EØS-avtalen ikke kjenner noen «angrerett», er eneste mulighet for ensidig norsk frigjøring fra EØS-komiteens beslutning om tredje energimarkedspakke faktisk oppsigelse av hele avtalen.

Om den folkerettslige bindingen er relevant for spørsmålet om Nei til EUs søksmålsadgang, får stå åpent i denne sammenheng. På den ene side kan det hevdes at den tradisjonelle tilnærmingen til norsk rett og folkeretten som to atskilte system (det dualistiske prinsipp) tilsier at den folkerettslige bindingen er irrelevant for vurderingen av søksmålsbetingelsene i tvisteloven – det får være opp til regjering og Storting å løse de EØS-rettslige flokene som måtte oppstå om rettsgrunnlaget for gjennomføringen av deler av tredje energimarkedspakke i norsk rett skulle falle bort. På den annen side kan det hevdes at tvisteloven § 1-3 gir anvisning på en så bred vurdering at også den folkerettslige bindingen må være relevant for vurderingen om det foreligger et reelt behov for søksmålsadgang på det nåværende tidspunkt – etter at EØS-komiteens vedtak er trådt i kraft, og før det foreligger noe konkret vedtak med hjemmel i den aktuelle myndighetsoverføringen.

Mer overordnet synes det imidlertid klart at dersom man ønsker effektiv domstolskontroll av mindretallsvernet i Grunnloven § 115 i EØS-saker, så må domstolene på banen før EØS-komiteens beslutninger trer i kraft. Alternativet er, som fremhevet av staten i Acer-saken, å overlate spørsmålet om anvendelsesområdet til Grunnloven § 115 til Stortinget. For lagmannsretten anførte staten at «[v]alget mellom § 26 andre ledd og § 115 er et spørsmål som etter Grunnloven ligger til Stortinget selv», og at derfor «vil være et klart brudd med norsk statsrettslig tradisjon å innføre direkte domstolskontroll med Stortingets valg mellom § 26 andre ledd og § 115». Dette ble utdypet med en henvisning til Stortingets adgang til å innhente en forhåndsvurdering fra Høyesterett i medhold av Grunnloven § 83. Under Stortingets behandling av tredje energimarkedspakke ble to litt ulike forslag fra hhv. KrF og Miljøpartiet de grønne om å innhente en betenkning fra Høyesterett, nedstemt med hhv. 79 mot 17 og 77 mot 19 stemmer. For lagmannsretten kunne derfor staten anføre at «[d]et Nei til EU ber om, er egentlig den samme typen abstrakt kontroll som Stortinget allerede har sagt nei til.»

Mot statens henvisning til «norsk statsrettslig tradisjon» kan det innvendes at det aldri tidligere har vært gjort noe forsøk på rettslig prøving av mindretallsvernet i Grunnloven § 115. Statens oppfatning av at saken «angår forholdet mellom Kongen (regjeringen) og Stortinget» er et forsøk på plassere den i en kategori hvor Høyesterett tradisjonelt har vært tilbakeholden, men kategoriseringen overbeviser ikke. Det forhold § 115 angår, er forholdet mellom et flertall og et potensielt blokkerende mindretall på minst en fjerdedel av Stortingets representanter. Det er kanskje mulig å hevde at det er Stortinget som med simpelt flertall avgjør rekkevidden av mindretallsvernet, men det virker ikke særlig overbevisende.

Samtidig er det langt fra opplagt at en forening som Nei til EU bør ha søksmålsadgang for å håndheve stortingsmindretallets rettigheter etter Grunnloven § 115. Det kan hevdes at det må være opp til stortingsrepresentantene selv, så fremt de er mange nok (minst 43), å gå til domstolene om de mener at et simpelt flertall på Stortinget omgår § 115. Det beste ville være om Stortinget i et slikt tilfelle besluttet å innhente en betenkning fra Høyesterett i henhold til Grunnloven § 83, men i ytterste konsekvens må en slik gruppe stortingsrepresentanter kunne gå til søksmål mot staten v/ Stortinget. Det vil unektelig være ekstraordinært, men i hvert fall så lenge domstolenes hjelp påkalles før Stortingets samtykke til den aktuelle myndighetsoverføringen er meddelt EØS-komiteen, må søksmålsbetingelsene i tvisteloven anses oppfylt. Samtidig kan det hevdes at tvistegjenstandens karakter tilsier at ingen andre enn et tilstrekkelig antall stortingsrepresentanter har den tilknytning som må kreves for å fremtvinge rettslig prøving. Det finnes riktignok uttalelser i forarbeidene til tvisteloven om at det i en tvist om rettmessigheten av myndighetsutøvelse ikke lenger kreves at saksøker bygger sin søksmålsinteresse på rettsregler som er ment å ivareta den aktuelle saksøkers interesser, men disse uttalelsene er myntet på helt andre typetilfeller enn Acer-striden.  

Alternativet er å betrakte mindretallsvernet i Grunnloven som et vern som tilkommer de aktuelle stortingsrepresentantenes velgere, og som derfor må kunne håndheves av en forening som kan hevdes å representere i hvert fall en del av dem. At det er prinsipielt mulig å anlegge en slik innfallsvinkel, kan illustreres av en  dom 13. februar i år fra den tyske forfatningsdomstolen i en sak som gjelder utvalgte EU-staters samarbeid om en overnasjonal patentdomstol. Forskjellene mellom tysk og norsk statsrett er betydelige, også med tanke på domstolenes rolle, men striden om patentdomstolen har paralleller til Acer-søksmålet som gjør det interessant å se nærmere på den tyske tilnærmingen – dels som inspirasjonskilde, men kanskje også til skrekk og advarsel.

Under skarp dissens (5:3) utledet forfatningsdomstolen en individuell søksmålsadgang av den tyske grunnlovens bestemmelser om representativt demokrati, og kom til at dette gav enhver velger rett til å få prøvd om parlamentet hadde fulgt korrekt fremgangsmåte da man sluttet seg til traktaten. Saken har en parallell til Acer-søksmålet i den forstand at det underliggende spørsmålet var om det forelå myndighetsoverføring av en karakter som utløste et krav til kvalifisert flertall (nærmere bestemt to tredjedels flertall av samtlige representanter både i Bundestag og Bundesrat). Forfatningsdomstolens flertall besvarte dette bekreftende, og underkjente på dette grunnlag loven som autoriserte tysk ratifikasjon av traktaten. Den omstendighet at loven var blitt enstemmig vedtatt av begge kamre(!), var uten betydning så lenge man ikke hadde fulgt rett prosedyre og heller ikke sørget for at det påkrevde antall representanter deltok i avstemmingen i Bundestag.

Hvilke konsekvenser dommen vil få for patentdomstolen, er det for tidlig å si noe sikkert om. Den tyske ratifikasjonen av traktaten ble rutinemessig holdt tilbake av presidenten i påvente av forfatningsdomstolens vurdering, nettopp for å unngå de folkerettslige problemene som nå gjør seg gjeldende i Acer-striden. Det tyske parlamentet kan derfor behandle saken på nytt, med blanke ark.

Mot forfatningsdomstolens tilnærming kan det innvendes at en individuell søksmålsadgang for å håndheve avstemmingsregler for samtykke til myndighetsoverføring gir betydelige treneringsmuligheter for enkeltpersoner (eller foreninger) som av ulike årsaker ønsker å stanse beslutninger som rent faktisk uansett hadde tilstrekkelig flertall i parlamentet, altså også i tilfeller hvor det ikke finnes noe potensielt blokkerende mindretall i parlamentet som ønsker å bringe saken inn for domstolene. De dissenterende dommerne fremhevet at spørsmålet hva slags myndighetsoverføring som krever kvalifisert flertall tidvis er uklart (akkurat som hos oss), og at forfatningsdomstolens tilnærming derfor kan få som konsekvens at parlamentsflertallets handlingsrom innskrenkes i større utstrekning enn det er rettslig grunnlag for – ganske enkelt fordi flertallet, særlig i tidskritiske tilfeller, trolig vil tilstrebe kvalifisert flertall «for sikkerhets skyld», og med det gi et mindretall i parlamentet en innflytelse som er demokratisk betenkelig.

Uenigheten i den tyske forfatningsdomstolen handler i bunn og grunn om hvem som skal kunne be om rettslig prøving av det mindretallsvern som ligger i kravet til kvalifisert flertall for visse typer myndighetsoverføring – bare parlamentet selv, eller enhver stemmeberettiget borger? Det er imidlertid viktig å få med at «parlamentet selv» i denne sammenheng inkluderer et tilstrekkelig stort mindretall i Bundestag. Etter den tyske grunnloven kreves det bare støtte fra en fjerdedel av representantene for å bringe en slik sak inn for forfatningsdomstolen. At et simpelt flertall i Bundestag skulle kunne nekte rettslig prøving av mindretallsvernets rekkevidde, slik Grunnloven § 83 isolert sett synes å gjøre hos oss, er følgelig utenkelig for tyske jurister.

I etterpåklokskapens lys: Det Stortinget burde gjort i Acer-saken, var å følge avstemningsreglene i Grunnloven § 115 i den første avstemningen av om samtykke til myndighetsoverføringen skulle gis etter § 115 eller § 26(2). Ut fra mandatfordelingen og de ulike partienes standpunkt, ser det ut til at det ville blitt tilstrekkelig flertall for å behandle saken etter § 26(2). Selve samtykket til myndighetsoverføringen i tredje energimarkedspakke kunne deretter blitt gitt med hjemmel i § 26(2). Med en slik fremgangsmåte ville staten med tyngde kunne anført at mindretallsvernet i § 115 ikke aktualiseres av Acer-saken, med den konsekvens at hverken Nei til EU eller noen andre har noe «reelt behov» for å få brakt spørsmålet inn for domstolene i ettertid, jf. tvisteloven § 1-3. Tilnærmingen til flertallet i den tyske forfatningsdomstolen bør etter mitt skjønn ikke overføres til norsk rett.

Samtidig bør stortingsflertallet, i en fremtidig sak hvor et blokkerende mindretall på minst en fjerdedel av stortingsrepresentantene krever det, være beredt til å utsette avstemningen og forelegge spørsmålet om anvendelsesområdet til Grunnloven § 115 for Høyesterett i medhold av Grunnloven § 83. Det er langt å foretrekke fremfor etterfølgende søksmål fra mer eller mindre representative foreninger, uavhengig av om et slikt søksmål fremmes før eller først etter at det er truffet konkrete vedtak.