ACERs brede myndighet bekreftet av EU-domstolen

Artikkelforfatteren er tilknyttet Nei til EU, som er ankende part i plenumssaken som begynner i Høyesterett 5. september.

Tirsdag 5. september starter Høyesterett behandlingen av ACER-søksmålet. Nei til EU mener avståelsen av norsk suverenitet formelt til EØS-tilsynet ESA er i strid med Grunnloven.  Stortinget fulgte ikke Grunnloven § 115, som blant annet krever et kvalifisert tre fjerdedels flertall, da EUs tredje energipakke ble vedtatt i mars 2018.

Et helt sentralt spørsmål i saken er om suverenitetsavståelsen på energiområdet er «lite inngripende», da det i slike tilfeller ut fra Stortingets praksis i stedet kan treffes vedtak etter Grl. §26.2 med vanlig flertall.

Dette reiser igjen spørsmål om hvor omfattende energibyrået ACERs vedtakskompetanse er. Overfor EFTA-landene i EØS er det ESA som formelt skal fatte beslutningene, men vedtakene skrives av ACER. ESAs vedtak går deretter via Reguleringsmyndigheten for energi i Norge (RME), som iverksetter og håndhever EU-regelverket. RME skal kopiere og gjennomføre vedtakene fra ESA, og kan ikke instrueres verken av regjering eller storting. Det lages med andre ord en kjede av kopivedtak fra EU-byrået som blir bindende for berørte aktører i Norge, i første rekke Statnett.  

Kan omgjøre

Spørsmålet om ACERs kompetanse ble behandlet av EU domstolen i to avgjørelser 15. februar. Sakene gjelder to ACER-vedtak om balansering av kraftsystemet i henhold til kommisjonsforordning 2017/2095 (vedtak 02/2020 og 03/2020). Dette er én av forordningene fra EU-kommisjonen som utfyller tredje energimarkedspakke, og den er tatt inn i EØS-avtalen. Forordningen skal legge grunnlaget for «koordinert utvikling av likvide og konkurransedyktige balansemarkeder i Europa». Den inneholder blant annet regler om kapasitetsfastsettelse for balansekraft, og det er flere plattformer for denne balanseringen. Den ene rettsaken (T-606/20) omhandler automatisk aktivering (aFRR-plattformen), den andre (sak T-607/20) manuell aktivering (mFRR-plattformen). Dommene er likelydende i de rettslige vurderingene og konklusjon.

Det var systemoperatørene i en håndfull EU-land, deriblant Sverige, Tyskland og Frankrike, som reiste søksmålet. EU-domstolen klargjør at energibyrået ACER har kompetanse til å treffe vedtak i grenseoverskridende spørsmål uavhengig av ønskene til de nasjonale systemoperatørene (tilsvarende Statnett i Norge) og reguleringsmyndighetene (tilsvarende RME i Norge). ACERs kompetanse er ikke begrenset til tilfeller der det er uenighet mellom to eller flere land, slik det ble fremstilt da Stortinget i 2018 overførte myndighet til byrået. Når reguleringsmyndighetene oversender en sak til ACER, kan energibyrået også omgjøre punkter som reguleringsmyndighetene var enige om, slås det fast. Dommen er anket, men ankegrunnene gjelder andre sider ved dommen (sak C-281/23 P).

Slår sprekker

I EU har ACER-forordning 2019/942, som inngår i fjerde energimarkedspakke («ren energi»-pakken), erstattet ACER-forordning 713/2009 fra tredje energimarkedspakke, som gjelder for Norge i EØS. EU-domstolen viser likevel gjentatte ganger til denne «gamle» ACER-forordningen, og dommene er også relevante for forståelsen av den.

Artikkel 8 i forordning 713/2009 sier at ACER skal treffe beslutning når de nasjonale reguleringsmyndighetene ikke kommer til enighet innen seks måneder eller hvis reguleringsmyndighetene i fellesskap ber ACER fatte vedtak (artikkel 6 i den nye ACER-forordningen fra 2019). EU-domstolen sier at ACER i de sakene som kommer til byrået også kan overprøve ordninger der reguleringsmyndighetene har blitt enige. Denne kompetansen fremgår ikke umiddelbart av forordningens ordlyd, og domstolen tolker den inn i regelverket gjennom formålsbetraktninger.

I stortingsproposisjonen fra november 2017 om samtykke til å innlemme EUs tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen, heter det i omtalen av ACER-forordningen 713/2009: «Videre omfattes saker med uenighet om vilkår og forhold for tilgang til, eller operasjonell sikkerhet ved, grensekryssende infrastruktur, jf. artikkel 8. Dette kan dreie seg om kapasitetstildeling og flaskehalshåndtering for grensekryssende handel.» (Prop. 4 S (2017 –2018), side 17.) Regjeringens fremstilling av artikkel 8 var at den gjelder «saker med uenighet», og dette er en fremstilling som ble lagt til grunn av stortingsflertallet som vurderte suverenitetsavståelsen som «lite inngripende».

EU-domstolen stadfester derimot en bredere overnasjonal vedtakskompetanse for ACER, og domstolen understreker at dette er en kompetanse ACER fikk allerede da byrået ble opprettet i tredje energimarkedspakke. Hensikten var å få til mer effektive og raskere beslutninger i grenseoverskridende spørsmål (dommenes avsnitt 45 og 46).

Ingen restkompetanse nasjonalt

Domstolen sier det ikke følger av artikkel 6 i ACER-forordningen 2019/942 og artikkel 5(7) i forordning 2017/2195 at ACER er begrenset til bare de aspektene som reguleringsmyndighetene ikke har blitt enige om. Tvert imot følger det av disse bestemmelsene at når reguleringsmyndighetene oversender en sak til ACER så kan byrået vurdere hele saken.

Logikken i systemet, påpeker EU-domstolen, er at når de nasjonale reguleringsmyndighetene sender en sak til ACER, «skal kompetansen til å vedta en slik beslutning ligge hos ACER, uten at det er meningen at deler av denne kompetansen kan beholdes på nasjonalt nivå av reguleringsmyndighetene, for eksempel for noen av reguleringsspørsmålene eller for noen av aspektene ved det aktuelle spørsmålet som de har kommet til enighet om» (avsnitt 49).

Domstolen skriver videre at «i den grad ACER utøver sin kompetanse uavhengig og på eget ansvar» er EU-byrået ikke bundet av standpunktet til de nasjonale reguleringsmyndighetene. ACER kan dessuten endre forslag fra systemoperatørene «for å sikre at de overholder EUs energilovgivning, før de godkjennes» (avsnitt 51).