I Rett24 15. januar stiller professor Fredriksen og stipendiat Heggen spørsmålet om det er «gitt at rettskildevekten av EFTA-domstolens syn må være den samme for Høyesterett i forsterket rett som for andre rettsanvendere». Svaret er ja. Grunnloven konstaterer at alle er «like for loven».

Samtidig kan den juridiske metoden ha avgjørende betydning for hvilke rettsregler rettsanvenderen kommer til og følgelig for hva «loven» i Grunnlovens forstand er. Derfor må i utgangspunktet alle rettsanvendere benytte den samme juridiske metoden. Videre må alle domstoler ha tilgang til de samme reglene.

Merkelig prosess

Det vil gi en «merkelig prosess» dersom en tingrettsdommer skulle se seg nødt til å anbefale en part å anke istedenfor å fravike et prejudikat. Dette peker professor Mestad på i Juridisk metode og tenkemåte (2019). Også professor Høgberg avviser i samme bok at Høyesterett kan ha «tilgang på andre rettsregler enn andre domstoler». Det kunne gitt de mest ressurssterke – eksempelvis kapitalsterke personer med evne til å velge en advokat som klarer å formulere en anke som åpner ankeutvalgets sluser – «tilgang til mer fordelaktige rettsregler» enn andre. Han påpeker videre at «grunnleggende rettsstatsideer tilsier at dette ikke kan være holdbart». Det er vi enige i.

Høyesterett i plenum eller storkammer besitter ikke annen kompetanse enn Høyesterett i avdeling, og heller ikke i forsterket form har retten tilgang til annen juss. Hovedpoenget med flere dommere i et panel er ikke å få tilgang til et eksklusivt regelsett, men å øke beslutningenes treffsikkerhet og styrke avgjørelsens autoritet.

Neppe legitimt

Det er neppe legitimt om Høyesterett innfører en regel om at EFTA-domstolens syn har mindre rettskildevekt for en forsterket Høyesterett enn for andre domstoler, selv om dette skulle skje «gradvis og i samspill med rettsvitenskapen».

For det første har Stortinget forutsatt at Høyesteretts adgang til å drive rettsutvikling skal skje i samspill med lovgivende myndigheter. Så vidt vi kan se, har ikke Stortinget gitt Høyesterett noen holdepunkter for å ta lettere på EFTA-domstolens syn i forsterket rett, enn i avdeling. Tvert imot, Stortinget har forutsatt at retten er lik for alle ordinære domstoler.

For det andre tillater ODA-avtalen artikkel 34 at Norge begrenser adgangen til å be EFTA-domstolen om rådgivende uttalelser til Høyesterett, men dette må fastsettes i «lovgivning».

Like for loven

Siden alle er like for loven, er en slik begrensning et nærliggende grep dersom Høyesterett i fremtiden skal stå friere til å fravike en rådgivende uttalelse enn andre domstoler. Adgangen etter artikkel 34 har Stortinget ikke benyttet. Det er et klokt valg, ettersom Høyesterett bare behandler en liten brøkdel av saker i norsk rett. Motsatt valg i det norske rettslige landskapet kunne gjort det vanskeligere å realisere forutsetningen om at EØS-rettighetene etter EØS-avtalen skal sikres gjennom «domstolenes forsvar» av dem.

At terskelen for å fravike EFTA-domstolens syn er den samme for alle rettsanvendere, betyr imidlertid ikke at terskelen er lav. Som også generaladvokat Emiliou i EU-domstolen poengterte i en sak om pandemirestriksjoner, bør EU-domstolen følge EFTA-domstolens tolkninger i lys av det folkerettslige prinsippet om at avtaler skal holdes, homogenitetsprinsippet i det indre marked og det spesielle forholdet mellom EU, EUs medlemsstater og EFTA-statene.

Det bør kreves «compelling reasons» for å fravike tolkningene. Dette gjelder også for Høyesterett i storkammer, slik også Høyesterett i storkammer selv har lagt til grunn.