I 2017 lyste Tromsø kommune ut en anbudskonkurranse om bygging av ny skole på Kvaløya, med en estimert pris på 134,5 millioner kroner.
Tilbyderen med det billigste tilbudet fikk tilslaget, men entreprenøren Totalrenovering AS, som kom andre plass, mente tilbudet fra vinneren hadde tatt forbehold som ikke inngikk i konkurransegrunnlaget. Dermed ble ikke konkurransen jevnbyrdig. Entreprenøren har derfor krevd erstatning for gevinsten selskapet ville fått om det var blitt innstilt på første plass, i stedet for andre.
Dette førte ikke frem i tingretten, men nå er Hålogaland lagmannsrett kommet til motsatt resultatet. Lagmannsretten mener for det første at vinneren skulle vært avvist, og at feilen fra kommunen er tilstrekkelig alvorlig til at den når opp til det ansvarskravet som ble etablert i den mye omtalte Fosen-dommen fra Høyesterett i 2019.
Les: Høyesterett etablerer et helt nytt ansvarsgrunnlag
«Tilstrekkelig kvalifisert»
I Fosen-dommen, som hadde en omstridt runddans med to runder i EFTA-domstolen, samordnet Høyesterett ansvarsgrunnlaget for positiv og negativ kontraktsinteresse. Mens det før var ulike ansvarsterskler for de to, henholdsvis «vesentlig feil» og culpa, er det nå kun én terskel for begge – «tilstrekkelig kvalifisert feil».
Hva som ligger i dette begrepet, må det utvikles helt ny rettspraksis på. Det er dette som er kjernen i saken Hålogaland nå har avgjort. Lagmannsretten skriver:
«Ansvarsgrunnlaget etter anbudsretten, er ikke det tradisjonelle uaktsomhetsansvaret, men noe som er blitt karakterisert som «et tilstrekkelig kvalifisert brudd», se HR-2019-1801-A (Fosen). Momenter i den nasjonale aktsomhetsnormen kan være relevante, men vurderingen vil være noe annerledes. Ved forhold der det foreligger et vidt politisk skjønn, bruker EU-domstolen et kriterium om at forholdet må være «åpenbart og grovt» for at det skal være «tilstrekkelig kvalifisert». Andre ganger, der reglene er klare og entydige, typisk reglene om avvisning av tilbud etter anskaffelsesforskriften § 24-8, vil det ikke kreves like mye for at bruddet er tilstrekkelig kvalifisert.»
Lagmannsretten mener det forbeholdet entreprenøren tok, som gjaldt ansvar for «forhold ved grunnen», var et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, slik at anbudet skulle vært avvist. Retten mener kommunens anskaffelse er «uheldig og lite tillitvekkende i forhold til hvordan en anbudskonkurranse skal gjennomføres», og er «ikke i tvil om at Tromsø kommune i denne saken har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anbudsreglene».
Skuffet
Selskapet har dermed krav på den fortjenesten kontrakten ville gitt, om den var blitt inngått. Den forbigåtte entreprenøren har beregnet at selskapet ville tjent 9,6 millioner kroner på å få kontrakten. Dette blir dermed erstatningssummen, i tillegg til nesten 1,3 millioner i sakskostnader.
– Jeg har så vidt rukket å gjennomgå dommen med min klient, og vi er naturlig nok skuffet over lagmannsrettens resultat. Foreløpig ser vi flere punkter i lagmannsrettens dom som vi er uenige i, og saken omhandler flere spørsmål av prinsipiell interesse, som kan tilsi at dommen bør ankes. Det er formannskapet i kommunen som beslutter om dommen skal ankes. Jeg vil derfor, sammen med administrasjonen, forelegge saken for formannskapet til avgjørelse med våre anbefalinger innen ankefristens utløp, sier Jørgen Stang Aas Eide ved Kommuneadvokaten i Tromsø.
Domstolenes nærmere utpensling av ansvarsgrunnlaget i anskaffelsesretten, er et spørsmål av svært stor betydning for det offentlige Norge. Årlig gjør stat, kommune og regioner innkjøp for mer enn 500 milliarder kroner, og fallgrubene er mange.
– Føyer seg inn i rekken
Entreprenørens prosessfullmektig, Marianne Abeler, sier hennes klient er . fornøyde med det de mener er en riktig avgjørelse.
– Lagmannsrettens vurdering av om den manglende avvisning utgjorde «et tilstrekkelig kvalifisert brudd» på anskaffelsesreglene, føyer seg inn i rekken av dommer fra lagmannsrettene de seneste årene. Brudd på klare regler, som ikke overlater noe skjønn til oppdragsgiver, vurderes normalt som ansvarsbetingende feil. Høyesteretts avgjørelse i Fosen-linjesaken må anses å støtte denne praksis, sier Abeler.
Hun fremhever på at lagmannsretten mener vesentlighetsvurderingen i dette tilfellet ikke var spesielt komplisert.
– For øvrig påpekte lagmannsretten andre feil ved kommunens gjennomføring av anbudskonkurransen, som inngikk i en samlet vurdering av om bruddet var tilstrekkelig kvalifisert, sier Abeler.
.jpg.jpeg?quality=85)