Ingen av ankene fører frem, og partene bærer hver sine sakskostnader.

Det ble konklusjonen da Høyesterett fredag satte punktum for den desidert mest spektakulære anskaffelsestvisten i norsk rettshistorie. Saken gjaldt hvilket erstatningsansvar det fylkeskommunale transportselskapet AtB skulle pålegges etter at selskapet avlyste en anbudskonkurranse Fosen-Linjen hadde deltatt i.

Det var høsten 2017 at EFTA-domstolen avga en svært kontroversiell rådgivende uttalelse, en uttalelse som først ble ignorert av den domstolen som hadde bedt om den, og deretter omgjort, da Høyesterett ba om en presisering.

Drama i EFTA

Underveis har det vært internasjonal storpolitikk, anklager om inhabilitet og akutte sykdomsforfall. Men da Høyesterett fredag – enstemmig – konkluderte, kokte saken ned til knallhard finjuss – med betydelige prinsipielle konsekvenser for de 500 milliarder kronene som årlig passerer gjennom norsk anskaffelsesrett.

Den store kontroversen rundt den første av de rådgivende uttalelsene fra EFTA-domstolen, kalt Fosen I, gjaldt at domstolen tilsynelatende la til grunn at det offentlige hadde objektivt ansvar for den positive kontraktsinteressen ved brudd på anskaffelsesreglene - altså slik at enhver feil kunne gi grunnlag for et slikt krav.

Dette ble siden modifisert i Fosen II, og nå slår Høyesterett fast at det ikke finnes noe slikt objektivt ansvar for positiv kontraktsinteresse.

Førstvoterende Bergljot Webster skriver at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen, og at dette igjen medfører at «ingen av tilbyderne kan kreve erstatning for tapt fortjeneste». 

Ny norm

Vel så praktisk er kanskje den rettsskapende virksomheten Høyesterett bedriver når den deretter avgjør hvilke krav som skal stilles til ansvarsgrunnlaget for den negative kontraktsinteressen – altså de rene kostnadene tilbyderen har hatt ved å være med i anbudskonkurransen.

Her er Høyesterett diplomatisk nok til å sitere både fra Fosen I og Fosen II, før retten legger til grunn at ansvarsgrunnlaget verken er objektivt eller vanlig culpa. I stedet inntrer ansvaret etter en helt ny norm i norsk internrett:

«Når det gjelder innholdet i den EØS-rettslige ansvarsnormen, fremstår det som om EFTA-domstolen i Fosen I avsnitt 82 oppstiller et objektivt ansvar, slik at ett enkelt brudd på regelverket om offentlige anskaffelser i seg selv er nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar. Dette nyanseres imidlertid i Fosen II avsnitt 120. Her fremgår det at en norm som oppstiller ansvar ved 'tilstrekkelig kvalifisert brudd', anses som tilfredsstillende.

(...)

Etter mitt syn må konsekvensen være at de minimumskrav som følger av EØS-retten – nemlig kravet om 'tilstrekkelig kvalifisert brudd' – trer i stedet for den tradisjonelle aktsomhetsnormen.»

I den konkrete anvendelsen av dette ansvarsgrunnlaget legger Høyesterett vekt på at AtB to ganger fikk påpekt fra Fosen-Linjen at miljø-kriteriet i anbudet kunne være ulovlig, ved at det var så uklart at det vanskelig kunne etterprøves. Webster skriver:

«Spørsmålene burde fått AtB til å tenke igjennom hvordan man skulle kunne foreta en objektiv og etterprøvbar evaluering av drivoljeforbruket. Sanksjonen som ble oppstilt, var ikke adekvat for formålet. Dette, sammen med feilens konsekvens for konkurransen, gjør at jeg mener det foreligger et 'tilstrekkelig kvalifisert brudd'. Det foreligger dermed ansvarsgrunnlag for kravet om dekning av tilbudskostnadene.»

Lovgiveroppgave

AtB anførte at når Fosen-Linjen valgte å være med i konkurransen, tross protestene, så burde de ikke kunne kreve erstatning. AtB mener det kan få svært uheldige konsekvenser hvis tilbydere som ser en feil, lar være å ta opp feilen med oppdragsgiveren, og i stedet avventer utfallet av konkurransen – for deretter å kreve erstatning hvis de ikke vinner. Høyesterett deler bekymringen, men spiller ballen videre til politikerne:

«Jeg er enig i at dette vil være uheldig. AtB har vist til at man i andre land har preklusjonsregler for å unngå denne typen situasjoner. Etter mitt syn er det eventuelt en lovgiveroppgave å innføre slike regler i Norge.»

Uenige om resultatet

Mens det før var ulike ansvarsterskler for positiv og negativ kontraktsinteresse, henholdsvis «vesentlig feil» og culpa, er det dermed nå kun én terskel – «tilstrekkelig kvalifisert». Diskusjonen om det nærmere innholdet i denne normen, kan fort bli en solid inntektskilde for anskaffelsesadvokater i årene fremover.

– Vi er glade for at Høyesterett slår fast at vi hadde rett da vi avlyste anbudskonkurransen, og vi er fornøyd med at de konstaterer at det ikke gjelder objektivt ansvar for positiv kontraktsinteresse, sier AtBs prosessfullmektig, Goud Helge Homme Fjellheim. Han mener det er uklart hva som er det nærmere innholdet i Høyesteretts nye ansvarsnorm, og antar dette vil bli gjenstand for mye diskusjon i årene fremover.

Staten var gitt rett til å delta i saken etter spesialregelen i tvisteloven § 30-13, om saker som gjelder Gunnloven eller Norges internasjonale forpliktelser.

– Vi er tilfreds med at det nå er fastslått også i Høyesterett at EØS-retten ikke gir grunnlag for et objektivt ansvar, verken for krav om positiv eller negativ kontraktsinteresse. Det er den alminnelige og velkjente Frankovich-normen, som setter den erstatningsrettslige rammen også på dette området, hvilket var helt i tråd med hva staten anførte for Høyesterett. Dette var viktig å få fastslått, sier advokat Helge Røstum ved Regjeringsadvokaten.

– Leverandørene best ut

Fosen-Linjens prosessfullmektig, Anders Thue, mener virkningen av denne dommen for fremtidige saker vil bli diskutert i årene som kommer.

– Fosen-Linjen er ikke fornøyd med at man ikke fikk medhold i kravet på den positive kontraktsinteresse. På den annen side er vi glade for at Høyesterett konkluderer med at det foreligger tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket, og at Høyesterett ikke legger risikoen for feil i konkurransegrunnlaget på leverandøren, slik AtB i realiteten argumenterte for, sier Thue. 

Fosen-Linjens partshjelper, NHO, mener Høyesterett med den nye normen har gjort det lettere å få erstatning for positiv kontraktsinteresse.

– Dommen bringer kanskje ikke så mye klarhet som man hadde kunnet ønske, men det er nå avklart at ansvarsgrunnlaget er det samme for alle erstatningstyper: Det kreves et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Totalt sett senker dommen terskelen for å få positiv kontraktsinteresse, men hever den for negativ kontraktsinteresse. Det første er klart det viktigste i praksis, og det er dermed leverandørsiden som kom best ut i Høyesterett, mener NHOs prosessfullmektig Morten Goller i et nyhetsbrev fra Wiersholm.

Hele denne godt over gjennomsnittlig kompliserte dommen leser du her.