I en bredt omtalt dom fra 2017 fikk fem afghanere, med rettslig medhjelp fra NOAS, tingrettens medhold på et helt sentralt punkt i diskusjonen om medisinsk alderstesting: Tingretten la nemlig til grunn at det må foreligge kvalifisert sannsynlighetsovervekt før utlendingsmyndighetene kan fastslå at en person er over 18 år, dersom han selv oppgir å være mindreårig.

Les VGs artikkel om tingrettsdommen her

Om man er mindreårig eller ei, har stor betydning for retten til opphold på humanitært grunnlag. 

Nå sier lagmannsretten at tingretten tok feil – det kreves kun simpel sannsynlighetsovervekt i dette spørsmålet. Spørsmålet har ingen direkte avklaring i rettspraksis fra Høyesterett per i dag.

Faren for misbruk

Om tingrettens vurdering var blitt stående, ville det blitt enklere å bløffe seg til opphold. Men det ville også blitt betydelig lavere risiko for at personer som faktisk var mindreårige på søknadstidspunktet, blir sendt ut.

Borgarting legger vekt på at det med simpel sannsynlighetsovervekt, totalt sett, vil bli flere riktige avgjørelser, og skriver:

«Det kan ha uheldige konsekvenser også om en voksen feilaktig blir ansett som barn. Det er for eksempel laget egne mottak for barn. Her bør ikke voksne oppholde seg. Det alminnelige beviskravet er også det som best ivaretar faren for misbruk av identitet som barn.»

Lagmannsretten gjør en omfattende drøfting av rettskildegrunnlaget for beviskravspørsmålet, og starter med å slå fast at det ikke er holdepunkter for skjerpet beviskrav i lovens ordlyd. Rettspraksis på området dreier seg om fengslinger, ikke om opphold, og asylsøkerne anførte derfor at denne praksisen ikke var relevant. Lagmannsretten mener imidlertid at praksis fra fengslinger er relevant, og i den praksisen har Høyesterett lagt seg på vanlig sannsynlighetsovervekt.

FNs barnekomité

Heller ikke i internasjonale rettskilder mener lagmannsretten å finne støtte for at staten skal pålegges et skjerpet beviskrav i disse sakene. Asylsøkerne argumenterte med en tolkningsuttalelse fra FNs barnekomité om barnekonvensjonen, som trekker i retning skjerpet krav, men retten skriver:

«Lagmannsretten kan ikke se at det synspunktet barnekomitéen ga uttrykk for, er en tolkningsuttalelse forankret i konvensjonsteksten. Kommentaren som er sitert over, fremstår som en ytring fra barnekomitéen om en ønskelig utvikling av rettstilstanden. Barnekomitéens kommentar om bevisvurderingen gir ikke uttrykk for en folkerettslig forpliktelse for Norge. Uttalelsen får derfor også begrenset betydning for drøftelsen av utlendingslovens beviskrav.»

Retten oppsummerer:

«Etter lagmannsrettens syn følger det altså av utlendingsloven og lovens forarbeider sett i sammenheng med rettspraksis at beviskravet følger det alminnelige kravet til sannsynlighetsovervekt når søkerens alder skal fastsettes. Norges internasjonale forpliktelser tilsier ikke en annen tolkning av utlendingsloven.»

Skjelett-målinger

Et sentralt tema i saken var dessuten vekten av de omstridte BioAlder-undersøkelsene. Metoden innebærer blant annet røntgenfotografering av hender og tenner. Retten mener i større grad enn tingretten at metoden er egnet til å gi veiledning om alder. Tingretten skrev:

«Den omfattende kritikken fra det medisinske fagmiljøet mot bruken av medisinske aldersundersøkelser støtter etter rettens syn at resultatene skal brukes med varsomhet i aldersspørsmålet»

mens Borgarting skriver:

«Basert på den omfattende bevisførsel lagmannsretten har hatt om aldersundersøkelser, anser lagmannsretten det klart at det statistisk baserte verktøyet BioAlder 1.2 kan gi veiledning ved avgjørelsen. Det har den klare fordel at det gir en objektivt og faglig begrunnet vurdering. Det må imidlertid alltid tas med i vurderingen at det er et statistisk sannsynlig aldersspenn, og det vil aldri kunne utelukkes at enkeltpersoner er utenfor det som anses som det sannsynlige intervallet. Resultatet av den medisinske aldersundersøkelsen kan uansett ikke si nøyaktig hvor gammel en person er. Beviset må brukes med denne usikkerheten for øyet.»

– Vi gjennomgår dommen og vurderer å anke. Det er foreløpig ikke tatt en endelig beslutning, men det jobbes med, sier afghanernes prosessfullmektig Jostein Løken

Heller ikke NOAS har tatt endelig beslutning om en eventuell anke.

– NOAS mener det ville være ønskelig med Høyesteretts avklaring på disse spørsmålene, og vi ser nå på mulighetene, sier talsmann Jon Ole Martinsen.

Les dommen her