SANDS har bistått Perpetuum Miljø AS i saken, også for Høyesterett

I en kommentar på Rett24 spør to Thommessen-advokater om Høyesterett i sak HR-2023-206-A vil svekke etterlevelsen av anskaffelsesregelverket, og konkluderer med at rettsavklaringene ikke vil ha en slik effekt. Etter vårt syn bommer analysen.

Avgjørelsen fra Høyesterett vil føre til svekket håndhevelse av regelverket, fra et allerede svakt nivå, og summen kan tenkes å være i strid med våre EØS-rettslige forpliktelser.

Nevnte advokater reiser spørsmål ved erstatningsreglenes hovedfunksjon på anskaffelsesrettens område. De synes å mene at det er å beskytte mot økonomisk tap – ikke å bidra til håndhevelse av regelverket. Etter vårt syn er ikke svaret tvilsomt: Erstatningsadgangen er en lovbestemt sanksjon, pålagt gjennom EUs håndhevelsesdirektiv, for sikre at offentlige oppdragsgivere etterlever regelverket. Selv om regelen også gir økonomisk reparasjon for en forulempet leverandør, er dens primære funksjon å være en håndhevelsesmekanisme; et insentiv til å sikre effektiv etterlevelse av reglene.

Overlatt til private

Håndhevelsen av regelverket er for alle praktiske formål overlatt til private. Ingen offentlige tilsyn sanksjonerer regelbrudd av eget tiltak. Denne tilnærmingen kan og bør diskuteres, all den tid anskaffelsesregelverket skal ivareta viktige samfunnsformål, og regulerer innkjøp i Norge for 650 milliarder kroner årlig. Lovgiver baserer seg altså på at forulempede leverandører skal påta seg rollen som vaktbikkje for fellesskapets midler, og håndhevelsen styres dermed i stor grad av insentivene disse har til å forfølge regelbrudd.

Både kommersielle grunner og rettslige terskler begrenser insentivene. Leverandøren ønsker som regel ikke å saksøke sine kunder, og heller ikke å binde opp personell og økonomi i rettslige prosesser. Når det gjelder oppsiden ved å forfølge saken, er erstatning for deltakelsesutgifter sjelden tilstrekkelig. Erstatning for tapt fortjeneste, oppfyllelsesinteressen, er imidlertid en reell gulrot. EU-domstolen stiller krav om at sanksjoner mot overtredelse av EØS-regler skal være adekvate, proporsjonale og avskrekkende, og har fastslått at erstatningsadgangen skal omfatte fortjenestetap (C-295/04).

Terskelen for fortjenestetapserstatning var høy allerede før Høyesteretts siste dom. Oppdragsgivers regelbrudd er ikke nok; det kreves et «tilstrekkelig kvalifisert brudd», kvalifisert årsakssammenheng («klar sannsynlighetsovervekt»), i tillegg til at regler om bevisbyrde og tapsbegrensningsplikt er begrensende faktorer. Det gjennomføres over 10 000 anskaffelser hvert år, og de siste 20 årene har det vært tilkjent fortjenestetapserstatning i ca. én sak i året. Om dette har tilstrekkelig preventiv virkning er usikkert.

Avkjølende effekt

Høyesteretts avgjørelse tilføyer nok et hinder. Selv om ovennevnte vilkår er oppfylte, vil oppdragsgiver nå ofte ha et trumfkort. Hvis konkurransedokumentene inneholdt en feil (og det gjør de ofte) som kunne påvirket konkurransen, så mangler kravet erstatningsrettslig vern. Hvis trumfkortet legges før stevning, kan det i det minste inngå i prosessrisikovurderingen. I den aktuelle saken ble feilen påberopt i anken til lagmannsretten. Leverandøren som avveier et søksmål må fremover ta høyde for at det kan dukke opp nye og ukjente feil som snur saken på hodet. Alternativet er å bruke store ressurser på saumfaring av konkurransegrunnlaget. Den avkjølende effekten dette har på søksmålsviljen, bør ikke undervurderes.

Summen av begrensninger for insentivene gjør det uklart om norsk anskaffelsesrett nå oppfyller det EØS-rettslige effektivitetsprinsippet, som skal sikre effektiv rettighetsbeskyttelse. Dette var også tema for Høyesterett. Det skal ikke være «uforholdsmessig vanskelig» oppnå rettigheter EØS-retten gir, her erstatning, og dette beror på en samlet vurdering av materielle og prosessuelle skranker (eller vilkår) som erstatningsadgangen betinges av (f.eks. E-7/18).

Berører knapt EØS-aspektet

En slik vurdering finner vi ikke særlig spor av i Høyesteretts avgjørelse, som konkluderte med at tapet manglet erstatningsrettslig vern ut fra en «tradisjonell norsk erstatningsrettslig tankegang». Tilnærmingen bryter eksempelvis med Hagstrøm/Stenvik, Erstatningsrett (2015), som uttaler at erstatningsrettslig vern på EØS-rettslige områder nettopp ikke kan vurderes kun ut fra tradisjonell norsk tankegang. Begrunnelsen er den særlige preventive funksjonen erstatning skal ha i EØS-retten, og at effektivitetsprinsippet legger særlige føringer på vurderingen.

Høyesterett skjelnet ikke til de øvrige vilkårene for fortjenestetapserstatning ved vurderingen av erstatningsrettslig vern, men la til grunn at det EØS-rettslige effektivitetskravet er oppfylt i norsk rett, også med den ytterligere skranken som dommen avstedkom. Høyesteretts begrunnelse berører knapt EØS-aspektet, til tross for at den sentrale vurderingen av effektivitetsprinsippet ble prosedert på i utstrakt grad. Resultatet etterlater tvil om rettsavklaringene er EØS-stridige.

Lovgiver er kanskje bedre egnet til å vurdere spørsmålet i en EU-/EØS-rettslig kontekst. I mandatet til lovutvalget nedsatt av regjeringen i november ligger også en slik bestilling. Vi slutter oss til advokat Gulsviks oppfordringer i Anbud365, om en helhetlig gjennomgang av håndhevelsessystemet. Etter HR-2023-206-A løpes det i realiteten lav risiko for oppdragsgivere som verken viser evne eller vilje til å etterleve regelverket, og oppdragsgivere er tjent med å begå flere feil dersom regelverket først brytes. Dette får selvsagt konsekvenser for leverandørenes vilje til å forfølge slike brudd.