Rekkevidden av samtykkeregelen i tvisteloven § 22-5 tredje ledd er et tvistetema som til stadighet behandles av norske domstoler. Til tross for at bestemmelsen har vært gjenstand for flere prøvinger i Høyesterett, er det fortsatt flere uklare spørsmål med hensyn til hva som omfattes av bevisforbudet i første ledd, og hvilke handlinger som utgjør et «samtykke» i henhold til tredje ledd. Nylig avsa Høyesterett en kjennelse som bidrar til å avklare rekkevidden av tvisteloven § 22-5 tredje ledd, jf. første ledd.

I kjennelsen (HR-2019-2168-U) konkluderte ankeutvalget med at skriftlige vitneerklæringer utarbeidet i samarbeid med advokat, ikke er omfattet av bevisforbudsreglene i tvisteloven. Både tingrett og lagmannsrett hadde tidligere kommet til motsatt resultat. Fremleggelsen av slike skriftlige vitneerklæringer vil etter denne avgjørelsen ikke kunne anses som et «samtykke» til opphevelse av advokatens taushetsplikt iht. tvisteloven § 22-5 tredje ledd.

I saken, som gjaldt spørsmål om erstatning for skade ved skipstransport, fremla skipets eier skriftlige vitneerklæringer fra medlemmer av mannskapet. Motparten, som hadde bedt om vitneerklæringene, mente at fremleggelsen også innebar samtykke til fremleggelse av øvrig underlagsdokumentasjon og begjærte bevistilgang til blant annet advokatenes håndskrevne notater fra samtaler med mannskapet og interne utkast til vitneforklaringer. Underrettene mente at fremleggelsen av vitneerklæringene innebar et samtykke til at også øvrig underlagsdokumentasjon skulle fremlegges, og vektla at forklaringene var utarbeidet i samarbeid med advokater.

Høyesteretts ankeutvalg konkluderte derimot enstemmig med at de fremlagte vitneerklæringene ikke var omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 første ledd. I vurderingen viste ankeutvalget til at det var tale om «ordinære skriftlige forklaringer om faktiske forhold». Riktignok hadde advokater hatt en sentral rolle ved utarbeidelsen av disse forklaringene, men formålet med utarbeidelsen var at de skulle gjøres tilgjengelig for andre enn selskapet og selskapets advokater. På den bakgrunn konkluderte ankeutvalget med at materialet i utgangspunktet ikke var omfattet av advokatenes taushetsplikt. Fremleggelsen bygget dermed heller ikke på noen form for samtykke til opphevelse av taushetsplikten for øvrige dokumenter.

Etter vårt syn har ankeutvalgets konklusjon gode grunner for seg. Tvisteloven § 21-12 annet ledd åpner for at skriftlige erklæringer fra vitner kan føres som bevis hvis partene er enige om det, eller hvis det gis adgang til å avhøre den som har gitt forklaringen. Det er ikke uvanlig at en parts advokat har bistått ved utformingen av slike erklæringer. En motsatt regel ville ikke bare undergravd reglene i tvisteloven § 21-12 annet ledd, men også være et uklart innhugg i bevisforbudsreglene i strid med hensynet til fortrolighet mellom advokat og klient, som er forankret i Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6.