Torsdag besvarte EFTA-domstolen Høyesteretts spørsmål i saken om Fosen-Linjens erstatningssøksmål mot det fylkeskommunale transportselskapet AtB.

Les: EFTA-domstolen snur i Fosen-saken 

Domstolens konklusjon er ikke i samsvar med den uttalelsen som ble avgitt sist saken ble forelagt, da Carl Baudenbacher var president. I en kommentar på LinkedIn refser Baudenbacher sine eks-kolleger for i det hele tatt å ha tatt saken til behandling, og skriver blant annet:

«Fosen II is not convincing, on the contrary. What it means for the Court’s credibility, also in the EU, does not need to be explained for long. This is an opinion that is better ignored, also from the perspective of fairness vis-à-vis the small Fosen company.»

Registrar ved EFTA-domstolen, Ólafur Einarsson, vil ikke kommentere kritikken.

– Avgjørelsen taler for seg selv, og domstolen har ingen kommentar ut over det, sier Einarsson til Rett24.

Ros fra akademia

De fremste norske akademikerne innen europarett, Finn Arnesen ved UiO og Halvard Haukeland Fredriksen ved UiB, har derimot et helt annet syn på saken.

– Dette er en kort og konsis uttalelse, som gir et klart svar på Høyesteretts spørsmål, hverken mer eller mindre. Uttalelsen overlater mye av substansen til Høyesterett, noe som i seg selv er en interessant utvikling i EFTA-domstolens forhold til Høyesterett. Det blir nå svært interessant å se om Høyesterett vil benytte anledningen til å presisere de nesten 20 år gamle vilkårene fra Nucleus-dommen, noe det etter mitt syn er klart behov for, sier Haukeland Fredriksen.

Han var den første som i fjor tok til ordet for at saken burde sendes tilbake til EFTA på nytt, et forslag Baudenbacher reagerte kraftig på.

– Det er meget viktig å få frem at EFTA-domstolens nye uttalelse, i resultatet, er i samsvar med EU-kommisjonens innlegg i saken, noe som gjør at eventuelle forsøk på å karakterisere uttalelsen som «statsvennlig» faller på sin egen urimelighet. Det samme gjelder antydninger om at uttalelsen vil svekke EUs tillit til EFTA-domstolen. At en domstol er åpen for å revurdere tidligere standpunkt i lys av nye argumenter, er ikke «the end of the rule of law», det er tvert imot en integrert del av rettssystemet.

EU-kommisjonen leverte innlegg både første og andre gang denne saken ble forelagt for EFTA-domstolen, men de to innleggene var ikke identiske.

For dårlig forklart

Haukeland Fredriksen mener forskjellene mellom innleggene gir grunn til å reflektere over norske juristers evne til å forklare jurister fra andre EØS-land hva det egentlig er som diskuteres.

– Det ser ut til at det først var i andre runde at Kommisjonen virkelig forstod at sakens kjerne for norske jurister er spørsmålet om positiv kontraktsinteresse, kanskje fordi det internt i EU-retten er nær utenkelig at brudd på anskaffelsesregler skal utløse noe slikt ansvar. Kommisjonens uttalelse i Fosen II, om at det er «inconceivable» at EU-lovgiver mente å harmonisere erstatningsansvaret for positiv kontraktsinteresse, er i seg selv grunn god nok til å konstatere at det var riktig av Høyesterett å sende saken tilbake til EFTA-domstolen.

Professor Finn Arnesen sier han er spent på hvordan Høyesterett nå vil gripe an saken. 

– Det er hyggelig å konstatere at EFTA-domstolen, når den får seg presentert spørsmålet i sin rene form, har en oppfatning om rettstilstanden som samsvarer med den jeg har hatt, og forelest.

– Mener du spørsmålet som ble stilt fra Frostating i første runde var uklart?

– Problemet med spørsmålet fra Frostating var at det ikke var spisset mot spørsmålet om positiv kontraktsinteresse. Det blir spennende å se hvordan Høyesterett vil vurdere dette videre, og om de vil bruke anledningen til å presisere Nucleus-dommen nærmere, sier Arnesen.

Bristol-professor: –Very happy

Også i England får EFTA-domstolen støtte for snuoperasjonen fra i går. Professor Albert Sanchez Graells ved Universitetet i Bristol har tidligere kritisert den forrige avgjørelsen i Fosen-saken, men i går skrev han på LinkedIn:

«Very happy to see that the EFTA Court has clarified (ie reversed) its earlier position on standard of liability for procurement damages in today's Fosen-Linjen II Judgment (E 7/18) and thus set aside the potential problems of Fosen-Linjen (E 16/16).»

I en artikkel publisert i mars, med tittelen «You Can’t Be Serious: Critical Reflections on the Liability Threshold for Damages Claims for Breach of EU Public Procurement Law After the EFTA Court’s Fosen-Linjen Opinion», slaktet Graells den forrige uttalelsen.

I går kveld skrev han på sin blogg at han var glad for at EFTA-domstolen har «remarkably reversed its earlier position».