Fredag kunngjorde dommer Thyness overraskende sin avgang fra Høyesterett. Mandag samler Innstillingsrådet seg i Oslo for å innstille søkere til to embeter som var lyst ut før jul. Kunngjøringen fra Thyness er problematisk av to grunner.

For det første kaster han grus i maskineriet til den pågående tilsettingsprosessen. Ved utlysning av de to ledige embetene 18. desember ble hele jurist-Norge varslet om mulighetene for å søke seg til Høyesterett. I de 42 dagene fram til søknadsfristen 9. februar var det rikelig med tid til å jobbe fram en god søknad. Deretter og fram til sitt møte 23. mars var det rådets oppgave å vurdere søkerne.

Hva velger Thyness å gjøre? Han venter til den aller siste virkedagen før rådets møte mandag før han meddeler offentligheten at han ønsker å fratre embetet allerede til sommeren. Dermed får rådet en ny ledighet i fanget før det har avsluttet den forrige prosessen med å fylle to ledigheter.

Taushet om motivasjonen

For det andre, en dommeravgang er vanligvis ingen spektakulær affære. De fleste dommerne velger å oppgi en motivasjon når avgangen er «naturlig»: en dommer når aldersgrensen, ønsker å trappe ned, gå over i annen virksomhet, eller prioritere helse og familie.

Tausheten om motivasjon og tidspunktet for kunngjøringen åpner for at Thyness’ avgang er «strategisk». Teorien er at den utgående dommeren er motivert til å direkte eller indirekte påvirke hvem etterfølgeren blir. Spørsmålet blir da for hvilke av søkerne kan Thyness’ avgang gi større muligheter for å bli innstilt på sikker plass og dermed smette inn i Høyesterett når døra settes på gløtt? Teorien stiller et spørsmål som andre kan velge å avvise som spekulasjon. Denne spekulasjonen kan Thyness selv raskt legge død ved å forklare motivasjonen for avgangen og ikke minst tidspunktet for kunngjøringen.

Ville ikke åpne prosessen

At det plutselig ble klart fredag at det var tre embeter som skulle erstattes og ikke bare to, kan ha endret situasjonen for flere potensielle søkere som ved ny ledighet vurderer egne kvalifikasjoner blant annet ut fra hvilke dommere som skal erstattes.

Her hadde Innstillingsrådet tre muligheter. Rådet kunne ha satt en ny søknadsfrist. Det ville gitt flere søkere en rimelig mulighet til å delta i konkurransen om det tredje embetet, men på den annen side ville de nye søkerne få verdifull informasjon om hvem som allerede hadde søkt.

Rådet kunne også enkelt ha startet en ny utlysningsprosess for embetet etter Thyness. Da ville rådet ha nullstilt prosessen, slik at alle søkere kunne konkurrere på like vilkår.

Men Innstillingsrådet valgte den tredje muligheten og besluttet allerede fredag å ikke åpne prosessen, men derimot å vurdere de ti søkerne opp mot de tre embeter. Med denne beslutningen økte rådet den enkelte søkers sjanse for å få et embete fra 20 prosent til 30 prosent. Reglene ble endret mens spillet var i gang.

– Ikke grunn til å tro

Rådet har gjennom sitt eget praksisnotat gitt seg selv myndigheten til å ta «konkret beslutning i den enkelte sak» hvorvidt det skal settes i gang en ny prosess dersom det skulle bli utnevnelser i flere enn de utlyste stillinger (punkt 13.4). Rådet skriver at «søkertilfanget kan påvirkes av antallet stillinger som lyses ut». Men det er samtidig uklart i hvilken retning rådets «restriktive praksis» skal tolkes.

Lederen i rådet, Unni Sandbukt, uttalte fredag til Juristen at beslutningen er i tråd med rådets praksis: «Det er vanlig å utvide en pågående prosess dersom det allerede er lyst ut flere stillinger ved samme domstol, og det ikke er grunn til å tro at en ny utlysning ville gitt flere eller bedre søkere.»

Denne uttalelsen er problematisk av to grunner. For det første er det ikke vanlig å utvide en pågående prosess for søkere til Høyesterett. Det har trolig ikke skjedd i de 20 gangene rådet siden oppstarten i 2002 har innstilt søkere til Høyesterett. Denne praksisen kan gjerne gjelde for ting- og lagmannsretter. Men her er det tross alt en prosess om å utnevne de beste juristene til landets øverste domstol i den tredje statsmakt og der Høyesterett har som sin fremste oppgave å drive rettsavklaring og rettsutvikling.

For det andre kan ikke Sandbukt vise til noe empirisk grunnlag for å kunne hevde at en ny utlysning ikke ville gitt «flere eller bedre søkere».

For å komme unna disse to problemene burde rådet ha satt i gang en ny og selvstendig prosess for å fylle embetet etter Thyness. Det kan den fortsatt gjøre. En ny prosess vil gi åpenhet og forutsigbarhet. Og det ville vært det ryddigste overfor potensielle søkerne og ikke minst overfor Høyesterett selv.