Denne uken starter ankesaken mot Eirik Jensen. Saken har av åpenbare grunner ualminnelig stor offentlig interesse.

På grunn av den store mediepågangen, har Borgarting lagmannsrett på forhånd avsagt en beslutning om hva som kan og ikke kan fotograferes under og rundt forhandlingene. Dette er i seg selv ukontroversielt. Det interessante er at retten har lagt ned forbud mot fotografering av lagrettens medlemmer også utenfor forhandlingen. Rettens beslutning lyder:

«Lagmannsretten nedlegger i denne saken også uttrykkelig forbud mot opptak av lagrettemedlemmene, også utenfor forhandlingen, det vil si i tiden før rett settes om morgenen, i pausene og i forbindelse med at forhandlingene avsluttes for dagen. Forbudet gjelder også opptak av lagrettemedlemmene på vei til og fra rettsmøtet og under opphold i rettsbygningen.»

Brudd på forbudet vil være straffbart etter domstolloven § 198. Vi er altså i kjernen av legalitetsprinsippet. Dette skjerper kravet til klarhet i hjemmelen. I tillegg er det tale om å straffe ordinær journalistisk virksomhet, en virksomhet i kjernen av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100. 

I lys av dette må man spørre seg – er det tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for å oppstille et slikt forbud? Svaret er ikke åpenbart.

To regler

Domstolloven har for det første den gamle, generelle bestemmelsen i § 133, som bestemmer at retten «vaaker over, at forhandlingen foregaar med orden og værdighet». Denne kan i prinsippet brukes til alt retten måtte mislike av atferd under forhandlingene. Frem til 1981, var dette den eneste bestemmelsen som regulerte adgangen til fotografering i forbindelse med rettsmøter.

I 1981 vedtok så Stortinget en spesialregel for fotografering, § 131a. Denne spesialbestemmelsen forbyr all fotografering under «forhandlingene» i straffesaker. I tillegg beveger paragrafen seg også utenfor «forhandlingene», og forbyr fotografering av tiltalte når han oppholder seg i, eller er på vei til eller fra, rettslokalet. Men dette gjelder altså bare tiltalte.

Nevner ikke § 133

Bakgrunnen for § 131a, var at Straffeprosesslovutvalget (1969) mente § 133 ikke ga tiltalte tilstrekkelig vern mot den belastning det er å møte i retten. Utvalget presiserte imidlertid at den nye regelen ikke innebar forbud mot å publisere bilder fremskaffet på andre måter enn akkurat slik som angitt i den nye spesialbestemmelsen. Utvalget skrev:

«Utkastet regulerer ikke spørsmålet om adgangen til å offentliggjøre bilder av tiltalte eller andre opptredende, som pressen har skaffet seg på annen måte enn nevnt i § 131 a. Her vil man være henvist til bestemmelsene i fotografiloven [nå åndsverkloven] sammen med de generelle regler om privatlivets fred og Presseforbundets retningslinjer for pressens omtale av rettssaker.»

Og videre:

«Man har heller ikke utvidet forbudet mot fotografering til å gjelde vitner, selv om også disse undertiden kan være utsatt for høy grad av ubehag og lidelse ved en hensynsløs billedreportasje.»

Forarbeidene legger altså til grunn at offentliggjøring av bilder fremskaffet utenfor dekningsområdet til § 131a, slik som for eksempel bilder tatt av vitner på vei til rettsmøtet, reguleres av åndsverkloven og privatlivets fred. Man legger her merke til at § 133 ikke er nevnt som et alternativ. Selv om § 133 er en annen type bestemmelse enn § 131a, ettersom den kun regulerer hva som kan forbys – ikke hva som er forbudt – er dette interessant.

Om man leser hele § 133 i sammenheng, er det ikke så lett å finne spor av at denne var ment å kunne brukes til å straffe handlinger ute på gaten. For eksempel kan folk som forstyrrer forhandlingen «vises ut».

Det kan videre legges til grunn at hverken åndsverkloven eller vernet av privatlivets fred kan gi grunnlag for fotoforbud i en sak av stor allmenn interesse.

Bruker § 133 likevel

En enkel rettsanvender kan etter dette ledes til å tro at retten ikke kan forby fotografering av lagrettemedlemmer ute på gaten.

Men slik er det altså ikke – mener Høyesterett. For når lagmannsretten nedlegger fotoforbud i Jensen-saken, lener den seg på en kjennelse fra Høyesteretts ankeutvalg. Denne kjennelsen ble avsagt høsten 2016, i det opphetede kjølvannet av den såkalte Hemsedal-saken, der lekdommerne var blitt utsatt for trusler og uthenging i sosiale medier.

I kjennelsen slo ankeutvalget fast at § 133 kan brukes til å nedlegge et slikt fotoforbud. Men hvordan kom ankeutvalget frem til denne konklusjonen? Ankeutvalget skriver:

«Det sentrale spørsmålet i saken som nå behandles av utvalget, er om 'forhandlingen' må forstås snevert, slik at bestemmelsen er begrenset til selve ankeforhandlingen og den umiddelbare tilknytning til den inne i rettssalen, eller om bestemmelsen har et videre virkeområde.
Lovens ordlyd gir ikke noe uttrykkelig svar på spørsmålet. Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd først og fremst tar sikte på selve rettsforhandlingen avskjærer den etter utvalgets syn ikke den videre forståelsen. Det sentrale etter ordlyden er om forhandlingene vil bli forstyrret, ikke når eller på hvilken måte forstyrrelsen skjer.
Formålet med bestemmelsen og reelle hensyn taler for at et forbud også bør kunne rette seg mot uønsket atferd utenfor rettssalen som kan tenkes å forstyrre forhandlingenes 'orden og værdighet'.»

Oppsummering

Om man skal oppsummere, så har Høyesterett – uten å drøfte betydningen av legalitetsprinsippet og ytringsfriheten – brukt formålsbetraktninger og reelle hensyn til å tolke § 133 liberalt. Deretter bruker domstolene denne tolkningen til å forby en fotografering som uttrykkelig ikke ble forbudt da lovgiver laget spesialbestemmelsen for fotografering.

Det skal her sies at lagmannsrettens beslutning fra sist uke er ualminnelig grundig, med en fyldig drøftelse av forholdet til EMK art. 10. All honnør for det. Men det må være lov å spørre om denne sammenhengende hjemmmelskjeden – fra en uklar ordlyd, via en kortfattet ankeutvalgskjennelse, til en enedommerbeslutning i Borgarting – er et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å straffedømme normal journalistisk virksomhet.

Fortjener bedre

Medievirkeligheten har forandret seg voldsomt siden disse lovreglene ble laget. Erfaringen fra Hemsedal-saken gjør det legitimt å diskutere hvorvidt vi bør ha en hjemmel som ved behov kan brukes til å skjerme lekdommere fra eksponering.

Men dette er et spørsmål som berører ikke mindre enn tre sentrale grunnlovsbestemmelser: Offentlig rettergang i § 95, legalitetsprinsippet i § 96 og ytringsfriheten i § 100. Temaet fortjener derfor en grundigere drøftelse – og en klarere hjemmel – enn hva det har fått så langt.

Det pågående arbeidet med ny straffeprosesslov ville være en glimrende anledning i så måte, for dette burde lovgiver ta stilling til.

PS. Som Rett24 skrev i november i fjor, blir juryen i Jensen-saken den aller siste lagretten i norsk rettshistore. Det er direkte sørgelig om den ikke blir fotodokumentert.

Korreksjon: En tidligere versjon av denne artikkelen omtalte feilaktig Straffeprosesslovutvalgets innstilling fra 1969 som «Straffeprosesslovkommisjonens utredning». Begrepet utredning ble ikke tatt i bruk før i 1972.