Domstolkommisjonen: Bare lagdommere bør konstitueres i Høyesterett

Gjenåpningsbegjæringen som ble sluppet inn til behandling i Høyesterett før helgen, stammer fra en dom som ble avsagt i mai i år. Hedda Remen var da konstituert dommer i Høyesterett, og førstvoterende. Remen er normalt lagdommer i Borgarting.

Partene som har begjært gjenåpning, mener Remen var inhabil til å dømme i den aktuelle saken, ettersom det var Remens kolleger i Borgarting lagmannsrett som hadde behandlet den i andre instans. Anførselen bygger på en dom Høyesterett avsa i 2011, der flertallet på tre dommere konkluderte med at en tingrettsdommer, som var konstituert lagdommer, ikke skulle deltatt i en sak som stammet fra hans «hjemlige» tingrett.

Foreslo lagdommere

Spol så frem til 2020. Da kom Domstolkommisjonen med NOU 2020: 11 «Den tredje statsmakt – Domstolene i endring». Her drøftes nettopp spørsmålet om hvem som bør konstitueres til dommere i Høyesterett. Konklusjonen deres er ikke at man av habilitetsgrunner bør unngå lagdommmere. Tvert imot: Kommisjonen mener alle konstituerte dommere i Høyesterett bør være lagdommere. Kommisjonen skrev:

«En forutsetning for en ordning der dommere unntaksvis konstitueres til Høyesterett, er at den ikke skaper en egen rekrutteringskanal til Høyesterett, og at den også sett utenfra inngir tillit. Kommisjonen vil derfor foreslå at personkretsen som konstitueres, begrenses til fast utnevnte dommere i lagmannsretten, men slik at førstelagmenn og lagmenn vurderes først. Kommisjonen legger til grunn at det er erfarne lagdommere som konstitueres.»

Fulgt opp av Høyesterett

Kommisjonen skrev videre at den hadde drøftet om kun førstelagmenn burde kunne konstitueres til Høyesterett, men kommet til at det ikke var noen god ide. Dels på grunn av belastningen, men også av habilitetsgrunner. Kommisjonen skrev:

«Videre vil førstelagmannen i Borgarting lagmannsrett være inhabil i svært mange saker, ettersom et stort antall saker for Høyesterett er anker over avgjørelser fra denne domstolen.»

Det samme ville gjelde for lagmenn, som altså er mellomledere i lagmannsretten, mente kommisjonen. Men for vanlige lagdommere problematiseres ikke habiliteten.

Forslaget er enn så lenge ikke fulgt opp av departementet, men tilsynelatende fulgt i praksis: Da Høyesterett i vinter konstituerte to dommere, kom begge fra lagmannsretten. Den ene var førstelagmann i Gulating Borghild Magni Elsheim, den andre var Hedda Remen.

– Kjente til dommen

Sorenskriver Yngve Svendsen, som ledet Domstolkommisjonen, ønsker ikke å utdype hva kommisjonen tenkte rundt dette.

– La kommisjonen til grunn at «menige» lagdommere i alminnelighet ikke ville være inhabile i kraft av sin kollegialitet?

– Teksten du refererer knytter seg til kommisjonens forslag om hvem som kan konstitueres til Høyesterett. Teksten er et uttrykk for hva kommisjonen ble enige om når det gjelder dette spørsmålet. Det er ikke naturlig å kommentere kommisjonens interne arbeid.

– Vurderte kommisjonen dissensdommen fra Høyesterett i 2011?

– Vi kjente til dommen du henviser til, sier Svendsen.

Toril M. Øie var altså i mindretall da habilitetsdommen fra 2011 ble avsagt. Der skrev hun:

«Jeg har vanskelig for å tro at en opplyst allmennhet, og parter med profesjonell bistand, vil frykte at en konstituert lagdommer skal ha slike bindinger til kolleger i tingretten at han eller hun ikke kan treffe en uhildet avgjørelse.»

Da kommisjonens NOU var på høring i 2021, var Øie blitt justitiarius. I den anledningen var hun også den eneste høringsinstansen som kommenterte kommisjonens forslag på akkurat dette punktet. Øie skrev:

«Høyesterett støtter forslaget om konstituering av lagdommere til Høyesterett ved ledighet eller fravær i dommerstilling i Høyesterett, og mener den foreslåtte løsningen er praktisk og prinsipielt god.»

– Etablert rettsregel

Domstolkommisjonens forslag har som nevnt ikke generert noen proposisjon fra departementet, men nå kommer det altså opp i Høyesterett i stedet – 12 år etter forrige gang.

– Mine klienter kan ikke se at det skal gjelde mindre krav til habilitet ved konstitusjoner i Høyesterett, enn i lagmannsrettene. Slik er også regelen forstått i rettslitteraturen, se  for eksempel Juridika sin lovkommentar til domstolloven § 108, av Anders Bøhn, sier Henning Rosenlund Wahlen, som representerer partene som ønsker gjenåpning.

– I lagmannsretten sitter jo tre dommere i panel. Den som har saken i tredjehånd er forventet å ha et objektivt, kritisk blikk på meningene til første- og andrehånd, og om nødvendig ta dissens. Hvorfor mener du denne dommeren blir inhabil når hun skal vurdere sine kollegers arbeid fra kontor i Høyesterett, men ikke når hun vurderer det fra nabokontoret i lagmannsretten?

– Forskjellen er at lagmannsrettene er bygd opp slik du beskriver, og dette er akseptert av lovgiver. At man dømmer som del av en kollegial domstol, innebærer ingen inhabilitet etter gjeldende rett. På den andre siden har Høyesterett i Rt-2011-1133 avgjort at det gjelder «et alminnelig utgangspunkt om inhabilitet» ved behandling av saker fra den domstol man til vanlig arbeider i, og at dette bygger på «behovet for å verne konstituerte dommeres uavhengighet». Her legges det særlig vekt på «hvordan forholdet kan fremtre utad overfor partene og allmennheten». Dette innebærer at det er etablert en rettsregel om inhabilitet i slike tilfeller, og det er viktig at slike regler er klare, sier Wahlen.