Gruppesøksmål ble innført som søksmålsform med tvisteloven. Hovedregelen er påmeldingssøksmål, altså at de som har krav som bygger på vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag kan melde seg på og ta del i søksmålet. Unntaket er utmeldingssøksmål, hvor alle med slike krav automatisk er med i gruppen, med mindre de aktivt melder seg ut. Utmeldingssøksmål passer typisk der det er veldig mange likeartede krav, men hvor hvert krav er av liten verdi. Søksmålene kjennetegnes av store tvistesummer, nettopp fordi alle i gruppen automatisk er inkludert i søksmålet.

Lite brukt

Utmeldingssøksmål ikke fått noen særlig utbredelse i norske domstoler. Basert på Lovdata er det bare avsagt dommer i tre slike søksmål, mens et visst antall har blitt avvist. Et eksempel på det siste er HR-2023-1034-A (Alarmkunde), hvor søksmålet ble avvist fordi grupperepresentanten skulle finansiere søksmålet med såkalt søksmålsfinansering. Ved søksmålsfinansiering dekker finansieringsselskapet gruppens egne sakskostnader, samt eventuelle idømte sakskostnader til motparten. Til gjengjeld skal søksmålsfinansieren ha en andel av erstatningen som blir tilkjent gruppemedlemmene, dersom søksmålet fører frem. I Alarmkundesaken var det for eksempel avtalt en «avkastning» på tre ganger investeringen, i praksis tre ganger advokathonoraret og andre utgifter til gruppen.

Høyesterett fastslo at kombinasjonen utmeldingssøksmål og slik søksmålsfinansiering ikke er tillatt under gjeldende rett. Det betyr at bruk av utmeldingssøksmål i praksis er forbeholdt de tilfeller hvor ressurssterke organisasjoner og organer er villig til å opptre som partsrepresentant og til å dekke regningen for søksmålet, slik også Nordby og Aabø tidligere har påpekt. Det er nok begrenset hvor mange aktører som vil være villige til å påta seg rollen med en slik risiko. De som i utgangspunktet er villige, slik som Forbrukerrådet som opptrådte som grupperepresentant i HR-2020-475-A (DNB), har neppe budsjetter til å opptre i mange ulike saker.

Lovgiver

Spørsmålet er om vi derfor vil fortsette å se svært få utmeldingssøksmål for norske domstoler. I Alarmkundekjennelsen uttalte Høyesterett at flere reelle hensyn isolert sett kunne trekke i retning av at et indirekte ansvar for finansieringskostnader «ikke nødvendigvis bør være utelukket» (avsnitt 81), blant annet at flere velegnede søksmål kan komme for domstolene. Høyesterett understreket samtidig at det må «være en lovgiveroppgave å vurdere om det bør gjøres endringer i tvistelovens regler om gruppeprosess» som muliggjør slik søksmålsfinansiering (avsnitt 84), og sendte dermed en pasning til lovgiver.

Vi er ikke kjent med at denne ballen har blitt plukket opp per i dag. Om det skulle skje, må lovgiver tenke nøye gjennom (i hvert fall) følgende:

  • Kombinasjonen av utmeldingssøksmål og søksmålsfinansiering går på akkord med det grunnleggende prinsippet i norsk erstatningsrett om at skadelidte skal få erstattet sitt fulle økonomiske tap.
  • Deltakerne i et utmeldingssøksmål gir avkall på en del av sitt erstatningsbeløp uten å ha gitt sitt samtykke til det. Dette har særlig betydning fordi gruppemedlemmene ikke nødvendigvis vet at de er del av søksmålet.
  • Tredjeparter (søksmålsfinansiereren og bakenforliggende investorer) får en økonomisk interesse i utfallet av søksmålet. Hvor stor andel av erstatningen bør tillates å gå til andre enn de skadelidte? Kan hele eller brorparten av erstatningen gå til slike tredjeparter, med den konsekvens at de skadelidte – og domstolene – reduseres til nyttige verktøy for å sikre økonomisk profitt til investorene som har valgt å spekulere i sakens utfall?

Ikke fulgt opp

Tvistemålsutvalget var skeptisk til finansieringsløsninger som skapte en direkte økonomisk interesse i utfallet av en sak hos andre enn sakens parter, jf. NOU 2001:32 A punkt 17.5.3.4. Utvalget viste blant annet til anvendelsen av «contingency fees» i USA, hvor advokatene kan få en (betydelig) prosentandel av erstatningen som blir tilkjent gruppen, som eksempel på en ordning som utvalget ikke ville foreslå i norsk rett. En slik ordning vil da også være i strid med de gjeldende reglene for god advokatskikk, og kan også stå i et spenningsforhold til det grunnleggende erstatningsrettslige prinsipp som er nevnt over. Utvalget gikk heller inn for å tilpasse reglene for fri sakførsel som den foretrukne løsningen på økonomiske utfordringer for bruken av utmeldingssøksmål. 

Denne oppfordringen har ikke blitt fulgt opp. Justisdepartementet har ikke ønsket å utvide dekningsområdet for fri rettshjelp til gruppesøksmål, se St.meld. nr. 26 (2008-2009). 

I gruppesøkmålenes levetid har lovgiver altså verken valgt den «kapitalistiske» veien ved å åpne for privat søksmålsfinansering for profitt, eller den «sosialistiske» veien hvor det offentlige finansierer søksmålene gjennom fri rettshjelp. 

Det blir spennende å se om lovgiver vil forsøke å finne en «tredje» vei. Ut fra de de mange hindrene som ligger i løypa, kan det være grunn til å tro at utmeldingssøksmål forblir en lite brukt søksmålsform forbeholdt ressurssterke interesseorganisasjoner som finner det hensiktsmessig (og budsjettmessig mulig) å finansiere saken.