Avgjørelser fra Elklagenemnda (ELKN-2022-1533) og Finansklagenemnda Bank (Finkn-2024-719, FinKN-2024-902 og FinKN-2025-39) er etter vår kjennskap de første eksemplene på at norske tvisteløsningsorganer uttrykkelig av eget tiltak anvender forbrukeravtaledirektivets urimelighetsvern under henvisning til direktivets såkalte «aktivitetsplikt».

Tvisten i FinKN-2025-39 omhandlet et refinansieringslån, og spørsmålet var av partenes prosesshandlinger avgrenset til hvorvidt finansforetaket hadde brutt sin avslagsplikt, jf. finansavtaleloven § 5-4. Flertallet i FinKN, anført av tidl. høyesterettsdommer Normann, kom til at så ikke var tilfellet. Eventuelle spørsmål om låneavtalens renteklausul var etter flertallets syn «ikke tema i saken», og ble derfor heller ikke vurdert. Dette selv om klausulen aktualiserte spørsmål om rimelighetssensur etter avtaleloven §§ 36, jf. 37 og forbrukeravtaledirektivet (direktiv 93/13), særlig i lys av EFTA-domstolens nyere praksis om rentejusteringer i kredittavtaler.

Mindretallets representant treffer imidlertid langt renere på planken. Det vises til fast praksis fra EU-domstolen som strekker seg helt tilbake til forente saker C-240 til C-244/98 Océano, som stadfester en plikt for nasjonale domstoler til å håndheve sentrale forbrukerrettigheter i EØS-regelverket av eget tiltak. Selv om forbrukeren ikke har anført at vilkårene er urimelige, plikter tvisteløsningsorganer å foreta rimelighetssensur av eget tiltak. Mindretallet viser til at finansforetaket ikke har overholdt sin plikt til å opplyse forbrukeren om betingelser for renteendring, jf. EFTA-domstolens avgjørelse i E-4/23, og at det i lys av «de siste års praksis i EU- og EØS-domstolen hva gjelder vilkår i låneavtaler, og særlig EFTA-domstolens uttalelser i saken E-4/23 og de forente sakene E-13/22 og E-1/23» er riktig å vurdere om vilkårene om renteendring i avtalen er urimelige. Mindretallets konklusjon er at vilkårene er urimelige, men det nøyer seg med å påpeke utgangspunkter om rettsvirkning – bortfall av vilkåret eller full ugyldighet, jf. forbrukeravtaledirektivet artikkel 6 første ledd – ettersom spørsmålet ikke har vært forelagt partene.

Selv om det er synd for den aktuelle forbrukeren at flertallet ikke håndhever vedkommendes materielle forbrukervern, er det på bakgrunn av mindretallets premisser (både her og i de øvrige overnevnte sakene) all grunn til å være optimist på vegne av den norske forbrukerstanden. Her ser man nemlig antydningene av hvordan EØS-konform tvisteløsning i forbrukersaker skal fungere. Forbrukere kjenner som regel ikke til egne rettigheter, og opptrer ofte uten rettslig bistand. Da er det sentralt at tvisteløsningsorganer, særlig de «laveste» organene hvor tilnærmet all tvisteløsning faktisk skjer i praksis, besørger håndhevelse av sentral forbrukerrett. Alternativet, som flertallsvotumet i overnevnte sak er et talende eksempel på, er at forbrukeren har rett, men ikke får rett.

EU-domstolen har forstått dette, og i over et kvart århundre lagt til grunn at domstolene må ta en mer aktiv rolle i rettslige prosesser som involverer forbrukere og næringsdrivende. EU-domstolens praksis tilknyttet forbrukeravtaledirektivet har vært «norsk rett» siden direktivet ble inkorporert i 1995. Det er ikke mangel på omtale av norske tvisteløsningsorganers EØS-rettslige forpliktelser i hverken formuerettslig eller prosessrettslig litteratur. Likevel har den prosessuelle aktivitetsplikten enda ikke slått gjennom for alvor.

Vi håper at norske tvisteløsere ser til mindretallsuttalelsene fra FinKN og Elklagenemnda for inspirasjon, og begynner å ta på alvor at hvis vi skal unngår å bryte våre EØS-rettslige forpliktelser i saker som reiser spørsmål om EU-opphavelig forbrukerrett, så fordrer det en helt annen tilnærming fra norske tvisteløsningsorganer enn det som i dag er gjengs.