Flytteforbud for flyktninger: Rettskildene gir et reelt tolkningsrom

Terje Einarsen skriver i Rett24 den 19. august at et flytteforbud for flyktninger krenker flyktningkonvensjonen (FK) artikkel 26 og at min utredning for Arbeids- og inkluderingsdepartementet bygger på en feillesning av konvensjonen og en dom fra EU-domstolen.

Meningsutveksling er velkommen. Høringsinstituttet er en god arena for å oppklare misforståelser, se nyanser og finne konstruktive løsninger på komplekse problemstillinger der enkeltindividets og samfunnets legitime interesser kan ivaretas innenfor rammene av gjeldende rett. Allerede nå – før departementet har sendt på høring forslag som hittil bare er skissert på overordnet nivå – mener imidlertid Einarsen å kunne konstatere at departementets foreslåtte flytteforbud «er ulovlig … og må legges bort». Etter mitt skjønn har rettsvitenskapen ikke først og fremst som formål å bedrive subsumsjon og felle dommer. Det er den ikke særlig godt rustet for.

Einarsen retter kritikk mot min utredning særlig på to punkter. Etter mitt skjønn er den ikke treffende. Og han underslår noe mer grunnleggende: At rettskildesituasjonen på dette området gir et reelt tolkningsrom.

Konvensjonen artikkel 6

Einarsen mener jeg har «misforstått artikkel 6 og dens ordlyd og formål». Bestemmelsen definerer uttrykket «in the same circumstances», som konvensjonen gjør bruk av flere steder, blant annet i FK artikkel 26 om flyktningers rett til å velge bosted. Definisjonen «knytter an til FK artikkel 13, 15, 17, 18, 19, 21 og 22, men ikke fullt ut til artikkel 26 som gjelder inngrep i en negativ rettighet hvor det ikke er oppstilt vilkår for bevegelsesfrihet», skriver Einarsen. Han skriver videre at formålet med «in the same circumstances» i artikkel 6 og artikkel 26 likevel er det samme, «nemlig at flyktninger i enkelte tilfeller ikke fullt ut kan likebehandles med andre utlendinger, men må forskjellsbehandles positivt fordi likebehandling kan være til urimelig ulempe for en flyktning på grunn av den spesielle situasjonen flyktninger befinner seg i».

Det er ikke helt opplagt hva Einarsen legger i dette, men utlegningen avviker i hvert fall fra kommentaren til flyktningkonvensjonen (hvor Einarsen selv er medredaktør). Artikkel 6 tar sikte på å avveie to hensyn, med betydning for alle bestemmelser der «in the same circumstances» er brukt, skriver Mwakagali og Marx om bestemmelsen i Zimmermann mfl.: hovedprinsippet om at flyktninger likestilles med andre utlendinger, og anerkjennelsen av de særegne hindringene flyktninger qua flyktninger kan møte. Hovedregelen i artikkel 6 er at flyktningen må oppfylle de krav vedkommende ville måttet oppfylle om hun eller han ikke var flyktning – «must be fulfilled by him». Det oppstilles så unntak for krav en flyktning etter sakens natur ikke er i stand til å oppfylle – «with the exception of requirements which by their nature a refugee is incapable of fulfilling». Dette unntaket kom først sent i forhandlingene, for å skjerme flyktninger mot uoverstigelige krav som fødselsattester, vitnemål mv., der slike er umulige å oppdrive. Einarsens eget vitnemålseksempel fra artikkel 19 er treffende nok, men det henspiller på unntakssituasjonen i artikkel 6.

Forarbeidene er utførlig omtalt hos Mwakagali og Marx. Ad hoc-komiteen forsto uttrykket slik at flyktninger skulle behandles som andre utlendinger «ceteris paribus», altså alt annet likt. Jeg leser ikke det som et påbud om slik særbehandling Einarsen synes å tillegge bestemmelsen. Kommentaren oppsummerer at bestemmelsen er «deliberately framed in open-ended language», og den presiserer at hvilken behandling flyktningen skal ha, beror på status og situasjon «in each case». En definisjon som med hensikt er holdt åpen, og som forutsetter konkrete vurderinger fra tilfelle til tilfelle, kan etter mitt skjønn vanskelig levere det ene sikre svaret som Einarsen leser ut av den.

Kommentaren understreker riktignok at unntaksklausulen skal tolkes romslig i flyktningens favør. Men et romslig unntak forutsetter en hovedregel, og hovedregelen er likestilling med de vilkår som gjelder for andre utlendinger – alt annet likt. Kommentaren regner for øvrig artikkel 26 blant bestemmelsene definisjonen gjelder for, uten forbeholdet Einarsen tar om at den ikke «fullt ut» slår inn der. Uansett står Einarsen fritt til å ha sine meninger om innholdet i konvensjonen. Men hans mening er ikke avgjørende.

EU-domstolens dom i Alo og Osso

Når det gjelder Einarsens lesning av EU-domstolens dom i Alo og Osso slår han med bred penn fast at flyktninger og personer med subsidiær beskyttelse «har rett til selv å velge bosted» og forbud mot flytting «kun for disse grupper er derfor ulovlig». EU-domstolens svar på spørsmål 1 er at bostedspålegget var en restriksjon på bevegelsesfriheten, men domstolen går ikke her inn på hvorvidt restriksjonen kunne rettferdiggjøres. Tolkningsanmodningen gjaldt tolkningen av anvendelsesområdet for den aktuelle direktivbestemmelsen.

Spørsmål 2 og 3 gjaldt heller ikke, som Einarsen skriver, direkte adgangen til å redusere ytelser. De gjaldt lovligheten av selve bostedspålegget – domsslutningen taler gjennomgående om «the imposition of a residence condition». Ytelsesmottaket var det faktiske vilkåret som utløste pålegget, men ikke utgangspunktet for prøvingen.

Domstolen bygger uansett sin tolkning delvis på FK artikkel 26. Retten til å velge bosted utledes av artikkel 26 (avsnitt 35), og det er samme artikkel 26, med forbeholdet «subject to any regulations applicable to aliens generally in the same circumstances», som gjør at friheten «nonetheless allows certain restrictions» (avsnitt 42–44). Domstolen operasjonaliserte forbeholdet som en formålsspesifikk sammenlignbarhetstest, hvor særregler er tillatt dersom gruppene ikke er «in an objectively comparable situation as regards the objective pursued» (avsnitt 54, gjentatt i avsnitt 61 og i domsslutningen punkt 3).

Jeg oppfatter ikke dommens resonnement i spørsmål 2 og 3 så sterkt knyttet til statushierarki (flyktning kontra subsidiær beskyttelse). At byrdefordelingsformålet ikke førte frem, skyldtes at utgiftene påløper likt uansett status – gruppene var sammenlignbare for dette formålet (avsnitt 55). Derfor sier avsnitt 45 at subsidiært beskyttede «in principle» ikke kan underlegges strengere regler enn dem som gjelder for flyktninger. Men også her er det lov å ha ulike meninger. Dommen er, som jeg også skriver, vanskelig å få grep om på flere punkter.

Disse uenighetene er imidlertid av mindre betydning for min utredning. Jeg understreker at det «ikke [er] opplagt at EU-domstolens tilnærming er den eneste måten å utlegge vilkåret i FK artikkel 26 på», men at departementet i mangel av andre holdepunkter bør forholde seg aktivt til dommen når det gjelder «in the same circumstances»-vilkåret i konvensjonen.

Handlingsrom

Einarsen skriver at det er «ingen rettslig tvil» om utgangspunktet for sin lesning. Det er her vi er mest uenige.

Bestemmelsene i flyktningkonvensjonen må tolkes. Ordlyden skal tolkes med utgangspunkt i alminnelig språkkonvensjoner, sett hen til konteksten for øvrig og i lys av konvensjonens gjenstand og formål. Men en kommer ikke i mål med ett riktig svar ved å anvende regelen i Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 1. Statenes praktisering av konvensjonens rammer er så vidt en kan bringe på det rene ikke ensartet. Forarbeidene kaster begrenset lys over innholdet. Konvensjonens autoritative tolkningsorgan, Den internasjonale domstol i Haag, har ikke uttalt seg om spørsmålene. Litteraturen er forholdsvis begrenset – og har uansett liten selvstendig rettskildeverdi. Når kildebildet er så tynt, er ikke svaret at én lesning er den eneste mulige. Det er nettopp da det er et tolkningsrom, som igjen gir rom for å velge blant alternativer innenfor rammen av konvensjonens ytre, sikre krav (ofte omtalt som handlingsrom). Å hevde at det finnes ett svar, er å tillegge sparsomme kilder mer autoritet enn de har.

Dette er også grunnen til at utredningens premisser er formulert som de er, noe Einarsen selv registrerer. Min skisse av handlingsrommet for det aktuelle spørsmålet er gitt «med et nødvendigvis betydelig forbehold». Den sier at innstramninger ikke kan begrunnes i flyktningstatusen alene, at det må foreligge en reell og saklig ulikhet vurdert mot det konkrete formålet, at artiklene 23 og 24 er en yttergrense, at barnets beste må inn, at rene flytteforbud er vanskeligere å forsvare enn indirekte regulering, og at begrunnelsen svekkes jo lenger tidsperioden er.

Jeg har ikke skrevet at et tiårig, flyktningspesifikt flytteforbud er lovlig. Jeg har skrevet at spørsmålet avhenger av formål og begrunnelse. Det er den debatten en offentlig høring bør handle om, ikke om det overhodet finnes et rom for slike vurderinger.