Prosessrisikovurderinger var tema under Wikborg Reins forum for kvinnelige prosedyreadvokater, og flere i debattpanelet ga uttrykk for at slike vurderinger bør angis i prosent.

Vi er enige i dette, men det er grunn til å være oppmerksom på at angivelser i prosent ikke er en eksakt vitenskap, og at dette alene ikke er tilstrekkelig for å gi en fullgod prosessrisikovurdering.

Er angivelse i prosent en gullstandard?

Et sentralt element i en prosessrisikovurdering er en vurdering av det sannsynlige utfallet av en tvist for domstolene eller en voldgiftsrett.

Tradisjonelt har advokater gitt uttrykk for sin vurdering av det antatte utfallet av saken ved bruk av ord, typisk at saken er prosedabel eller at det er sannsynlig at saken vil føre frem. At det brukes ord og ikke tall er forståelig ettersom juristers verktøy er i første rekke er ord. Det er imidlertid flere grunner til at vurderinger av det sannsynlige utfallet bør uttrykkes i prosent.

En av de viktigste grunnene er at det sikrer at klienten virkelig forstår hva som er advokatens vurdering av risikoen ved saken. For de fleste klienter – i alle fall for de som ikke er jurister – er det høyst uklart hva det innebærer når advokaten skriver at saken er prosedabel eller at det foreligger sannsynlighetsovervekt for å vinne frem. Undersøkelser har vist at slike uttrykk forstås på høyst forskjellig vis. Men hvis det brukes et prosenttall, for eksempel at det er 70 prosent sannsynlig at kravet vil føre frem, er budskapet ikke til å misforstå. I tillegg gir det grunnlag for en ren økonomisk vurdering av verdien av kravet.

Prosentangivelser tvinger også advokaten til å virkelig å gjøre en vurdering av hva som er den reelle sannsynligheten for å vinne frem. Det krever noe mer av advokaten å sette et prosenttall enn å skrive at saken er prosedabel. Når advokaten bruker uklare ord og uttrykk kan dette henge sammen med at det ikke er gjort en grundig vurdering av utfallsrommet og risikoelementene ved å føre saken. En prosentangivelse kan også bidra til at det gjøres en risikovurdering av alle sidene ved saken, for eksempel ikke bare grunnlaget for kravet, men også utmålingen av det.

Ingen eksakt vitenskap

Utfordringen ved å uttrykke det sannsynlige utfallet av en sak i prosent er naturligvis at jus i utgangspunktet ikke er matematikk. Jurister er opplært til og vant med å uttrykke sine vurderinger i ord. Men jus kan ofte oversettes til tall og matematikk. Et eksempel på det er hovedregelen om sannsynlighetsovervekt ved bevisvurderinger. Jurister uttrykker dette i ord selv om det i praksis betyr 50,1 prosent.

Det er likevel liten tvil om at det kan være en krevende oppgave å uttrykke det sannsynlige utfallet i prosent. I en erstatningssak kan det for eksempel knytte seg usikkerhet til ansvarsgrunnlaget, årsakssammenhengen og utmålingen, i tillegg til at det kan være spørsmål om kravet er foreldet. Enda mer komplisert blir det i saker med flere krav, typisk i entreprisesaker. Da blir variablene så mange at det langt overgår matematikkferdighetene til de fleste jurister.

I tillegg kommer de kjente «x-faktorene», som for eksempel hvilke dommere som skal behandle saken og hva ulike vitner vil forklare. Av disse grunnene bør advokater aldri gi uttrykk for at noe er 100 prosent sannsynlig, nærmest uansett hvor sikker saken virker.

Det finnes heldigvis gode hjelpemidler for å angi det sannsynlige utfallet i prosent, slik som programmet Eperoto, som flere advokatfirmaer har tatt i bruk og som særlig er nyttig i saker med mange krav. Men selv om man bruker slike programmer kreves det at advokatene gjør en vurdering av hvert element i det enkelte krav, og riktigheten av beregningen er avhengig av kvaliteten på advokatens vurderinger ("sh*t in, sh*t out"). Og i den sammenheng er det grunn til å være oppmerksom på at det er flere psykologiske faktorer som medfører at advokater og andre ofte gjør feil ved vurdering av forutsetningene som legges til grunn. Det er blant annet et vanlig fenomen at advokatens tro på egen sak overvurderes. 

Gullstanderen er kanskje heller en kombinasjon

Øystein Myre Bremset har påpekt at en prosessrisikovurdering bør omfatte noe mer enn en angivelse av utfallsrommet i prosent. Han mener risikoen knyttet til ulike utfall, kostnadene ved saken og forholdet mellom tvistesummen og sakskostnadene må vurderes. Hvis sakskostnadene er høye i forholdet til tvistesummens størrelse kan risikoen ved saken være stor selv om sannsynligheten for å vinne frem er høy. Dette er forhold som ikke nødvendigvis lar seg konkretisere i et prosenttall.

Når en vurdering av utfallsrommet i prosent kombineres med en vurdering av sakskostnadene og andre risikoelementer, gir det klienten et godt beslutningsgrunnlag for om en sak skal prosederes for retten, om den sak skal forlikes og på hvilket nivå, og hvilke avsetninger som skal gjøres i regnskapet.

Da nærmer vi oss også kanskje en gullstandard. I alle fall hvis advokaten sørger for å oppdatere risikovurderingen når forutsetningene for prosentsatsen endrer seg eller nye risikomomenter kommer til eller faller bort.