Høyesteretts konklusjon om at tillatelsene til deponering av gruveavfall i Førdefjorden er ugyldige viser at myndighetene ikke har gjort gode nok juridiske analyser. I likhet med det som skjedde i NAV-skandalen, har man tøyd EØS-regelverket for langt og tatt sjansen på at det skal gå bra. Nå melder nrk.no at Nordic Mining går tom for penger om en måned og at aksjene stuper på børsen. Nordic Mining og staten har en sterk felles interesse i å finne en løsning.

Høyesterett vurderte kun ett av unntaksvilkårene fra vannforskriften og vanndirektivet, nemlig om deponeringen kan rettferdiggjøres i «tvingende allmenne hensyn.» Myndighetene har signalisert at de vil se på hvordan de kan reparere tillatelsen. Problemet er at det også er andre rettslige grunner til at en tillatelse til deponering ikke var og ikke kan bli lovlig. 

Forringelsesforbudet

Saken i Høyesterett kan gi inntrykk av at enhver forringelse av vannforekomsten kan unntas når «tvingende allmenne hensyn» foreligger. Det er en grov forenkling. For å starte med det grunnleggende: Målet i vanndirektivet og vannforskriften er at alle vannforekomster skal oppnå «god tilstand» innen utgangen av 2027. Det er mulig å utsette fristen, men målet skal nås. Med «tilstand» menes i direktivet den økologiske og kjemiske miljøtilstanden i vannforekomsten etter nærmere angivelse av forskjellige klasser i et klassifiseringssystem.

Hva som regnes som en forringelse av tilstanden ble klargjort av EU-domstolen i 2015 (Weser-dommen ECJ C-461/13). Forringelse foreligger når minst ett av kvalitetselementene i tilstandsvurderingen (i Førdefjord-saken den økologiske tilstanden) faller én klasse, selv om fallet ikke innebærer et fall i klassifiseringen av vannforekomstens tilstand. Dette ble i mars i år kodifisert i vanndirektivet i et nytt tillegg til art. 2, som definerer hva forringelse er. Verken Høyesterett eller Klima- og miljødepartementets veileder til vannforskriften bidrar til å klargjøre dette skillet, til tross for at behov for en slik presisering har vært påpekt i høringsuttalelser og juridisk litteratur i en årrekke. I søknaden om midlertidig tillatelse baserer dermed Nordic Mining seg på en feilaktig forståelse av dette skillet. Det skal dermed mye mindre til for at noe skal regnes som forringelse av vannforekomsten enn hva myndighetene og Nordic Mining har lagt til grunn.

Weser-dommen klargjorde også at myndighetene skal avslå en tillatelse når den kan forringe eller setter i fare oppnåelse av tilstanden. Dette utfordrer en eventuell midlertidig tillatelse.

Relevante unntak 

Utslippene i Førdefjorden faller inn i unntakskategorien om nye aktiviteter, og må møte vilkårene i § 12(1)(b) i tillegg til vilkårene i § 12 (2) a til c, herunder «tvingende allmenne hensyn». Det kan ikke unntas fra direktivets overordnede formål om at miljøtilstanden minst skal være god.  Dette følger av ordlyden: aktivitet som medfører «forringelse i miljøtilstanden i en vannforekomst fra svært god tilstand til god tilstand». Dette underbygges av vannforskriftens og vanndirektivets formål, samt av direktivbestemmelsens forhistorie som beskrevet i Weser-dommen. Forringelse fra ny aktivitet, uansett hvor tvingende allmenne hensyn som foreligger, kan bare tåles der den gjøres i en vannforekomst med svært god tilstand.

Ifølge Vann-nett er den økologiske tilstanden i ytre del av Førdefjorden «moderat» og den kjemiske tilstanden «dårlig». Dermed må den økologiske tilstanden på fjordbunnen forbedres fra «moderat» til «svært god» før det kan bli aktuelt å dumpe gruveavfall der.  I tillegg må gruveaktiviteten være bærekraftig; alle praktisk gjennomførbare skritt for å minke den skadelige aktiviteten må være tatt; nytten ved gruvedriften må ikke pga. tekniske vanskeligheter eller uforholdsmessige store omkostninger kunne nås med andre midler, som miljømessig er en vesentlig bedre løsning. Og sist, men ikke minst, gruvedriften må være begrunnet i «tvingende allmenne hensyn.» Dersom forsyningssikkerhet og kritiske råvarer anføres som slikt hensyn, må man hensynta EU-forordningen om kritiske råvarer. Konsekvenser av at forordningen er at saken ikke lenger bare angår norske myndigheter, gruveselskapet og lokale nærings- og miljøinteresser. Langsiktige, strategiske og europeiske interesser innebærer behov for tilleggsutredninger og må hensyntas ved utformingen av og eventuell innvilgelse av tillatelsen.

Midlertidig tillatelse?

Straks etter Høyesterettsdommen 17. juni sendte Nordic Mining en søknad om midlertidig tillatelse til å fortsette dumpingen av gruveavfall. I korte trekk søker Nordic Mining om å få fortsatte deponeringen som planlagt i tre år. Begrunnelsen for søknaden er at utslippene i denne perioden blir så små (totalt drøye 5 millioner tonn gruveavfall pluss knapt ett tonn kjemikalier) at de ikke vil medføre redusert økologisk tilstand på bunnen av fjorden. EU-domstolen har klargjort at myndighetene er pliktig til å avslå en tillatelse som kan medføre forringelse. En midlertidig tillatelse kan bare rettferdiggjøres dersom det ikke er en mulighet for forringelse. Det er vanskelig å se at det er tilfelle i saken her.

Dersom vi likevel legger til grunn at myndighetene godtar at det ikke vil skje noen forringelse de første tre årene, blir spørsmålet hva som skal skje etter de tre årene. Dette sies det ikke noe om i søknaden, bortsett fra et litt kryptisk utsagn om at den midlertidige tillatelsen vil «gjelde parallelt med den eksisterende utslippstillatelsen av 23. juni 2023». Søknaden opplyser at det allerede er investert mer enn fire milliarder i prosjektet. Det bør være åpenbart at det ikke vil være mulig å oppnå avkastning på eksisterende og fremtidige investeringer innenfor treårsperioden med et utslipp som bare utgjør 3 % av den ugyldige tillatelsen.

Det er dermed vanskelig å anse en midlertidig treårig tillatelse som noe annet enn en oppdeling av prosjektet, med håp om at regelverket endres i løpet av perioden. En oppdeling av prosjektet som i realiteten innebærer omgåelse av eksisterende krav i nasjonal og internasjonal lovgivning, vil etter vår oppfatning være ulovlig.