Først vakte det oppsikt da EFTA-domstolen i høst avsa en kontroversiell dom om anskaffelsesdirektivet. Flere mente tolkningen vil sette oppdragsgivere i erstatningsansvar nesten uansett hva de gjorde.
Dommen fra EFTA kom som følge av at Frostating lagmannsrett hadde bedt domstolen om en rådgivende uttalelse. Kontroversen ble derfor ikke mindre da Frostating, etter å ha gjennomgått EFTAs premisser, valgte ikke å legge dommen til grunn for sin konklusjon.
Nå avgått EFTA-dommer Baudenbacher uttalte i går til Rett24 at han ikke så noen grunn til å forsvare EFTAs avgjørelse.
– Første gang
– Jeg tror det er første gangen en norsk domstol så klart sier at den ikke vil følge EFTA-domstolens avgjørelse, sa prosessfullmektig i saken Goud Helge Hommme Fjellheim til Rett24 i mars. Fjellheim representerer oppdragsgiver i den aktuelle anskaffelsessaken, som i hovedsak vant saken i Frostating.
Ankefristen over Frostatings dom utløper i dag, og sent onsdag kveld leverte begge sider i saken anker til Høyesterett. Det bekrefter Fosen-Linjens prosessfullmektig Anders Thue til Rett24. Fosen-Linjen var parten som vant frem i EFTA, men som altså tapte i Frostating.
– Potensielt traktatsbrudd
Fosen-Linjen fremholder i sin anke at manglende etterfølgelse av EFTAs avgjørelse potensielt eksponerer staten Norge for et traktatsbruddsøksmål:
«EFTA-domstolens rådgivende uttalelse om krav til ansvarsgrunnlag ble ikke lagt til grunn av lagmannsretten. Isolert sett reiser dette spørsmål ved etterlevelse av lojalitetsplikten i EØS-avtalen. Enda mer oppsiktsvekkende er at lagmannsrettens valg om ikke å følge uttalelsen var begrunnet med at den 'ikke fremstår som klart riktig'. (...) Lagmannsrettens manglende etterlevelse av EFTA-domstolens utvetydige uttalelse om krav til ansvarsgrunnlag og manglende etterlevelse av Høyesteretts generelle føringer bør ikke få stå ukorrigert og potensielt eksponere Norge for traktatbruddsøksmål for manglende etterlevelse av EØS-avtalen.»
– Trenger avklaring
Goud Helge Homme Fjellheim opplyser at oppdragsgiver, tross den delvise seieren i Frostating, anker saken fordi de mener det er flere spørsmål som bør avklares.
– AtB anker spørsmålet om Fosen-Linjen har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse. AtB mener det er viktig å få avklart om oppdragsgiver kan bli ansvarlig for tilbydernes negative kontraktsinteresse der feilen var synlig for tilbyderne før arbeidet med å utarbeide tilbudene ble igangsatt. Dersom oppdragsgiver har et slikt ansvar, kan det potensielt bli nokså tyngende, jf. f.eks. der det er gjort feil i et konkurransegrunnlag i en åpen anbudskonkurranse, der 20 tilbydere har inngitt tilbud. AtB har særlig merket seg at det i dansk rett er fast etablert at tilbydere ikke har krav på erstatning for negativ kontraktsinteresse ved feil i konkurransegrunnlaget. Det er naturlig å tenke at løsningen må bli den samme i Norge, sier Fjellheim.
EFTA vs. Høyesterett
Bakgrunnen for saken er en mislykket anbudsrunde som fylkeskommunen, ved AtB AS, holdt for fergestrekningen Brekstad-Valset i Sør-Trøndelag. Spørsmålet er hva som skal til for at det her foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Les en gjennomgang av EFTA-dommen her
I den nå ankede dommen tar Frostating utgangspunkt i at det er motstrid mellom den for norsk rett grunnleggende høyesterettsdommen fra 2001 (Nucleus), og det rådet EFTA-domstolen har gitt lagmannsretten. I Nucleus-dommen uttalte Høyesterett at det kreves «vesentlig feil fra oppdragsgiver», mens EFTA-domstolen la til grunn at oppdragsgiver har et objektivt ansvar for feilaktige anbudsavvisninger.
Les Nucleus-dommen her (krever innlogging)
Videre påpeker lagmannsretten at EFTA-domstolens dom burde inneholdt en nærmere drøftelse av forholdet mellom de til dels motstridende EU-dommene Strabag og Combinatie.
